最高法院一○五年度台抗字第八六五號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第八六五號

抗告人

劉泓志

　　　　　　楊岫涓

上列抗告人等因詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年九月二十日駁回其聲請法官迴避之裁定（一○五年度聲字第七四一、七四二號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。本件依第一審台灣台南地方法院民國一○三年度易字第一二三四號及台灣嘉義地方法院一○四年度上易字第一○五六號判決，認抗告人劉泓志、楊岫涓有詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行，均依想像競合犯關係，從一重依修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪處斷。其等所犯為該罪及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款所列不得上訴第三審法院之案件，如經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。抗告人等於該案件原審審理中（一○五年度上易字第四○三、四八九號）聲請法官迴避，既經原審裁定駁回，即屬不得抗告。抗告人等猶對原裁定提起抗告，自非法之所許，均應予駁回。至抗告人等雖主張其等所犯為刑法第二百十條之偽造私文書罪，為非屬刑事訴訟法第三百七十六條各款規定之案件，但第一審以其等所犯屬該條各款所列之罪而予以論科，依抗告係「為自己利益請求救濟之旨」，其等即不得主張應為較重之非該條各款所列之案件以提起第三審抗告，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭

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