最高法院一○五年度台非字第八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊俊雄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０四年十月十三日第一審確定簡易判決（一０四年度審簡字第一六九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０四年度偵字第一二七二七號、一０四年度毒偵字第二六四０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有1 個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之 1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯，最高法院103年度台上字第3500號著有判決可資參照。二、經查，本件被告楊俊雄前經法務部於民國103年10月31日以法授矯教字第00000000000號函核准假釋，於103 年11月20日假釋出監。嗣於假釋期間內之104年6月間施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第12727號、104 年度毒偵字第2640號提起公訴，被告楊俊雄經訊問後自白犯罪，法院認宜逕以簡易判決處刑，而以104 年度審簡字第1691號判處罪刑確定，法務部並於105年1月7日以法授矯教字第00000000000號函撤銷其假釋在案（應執行殘刑10月6 日）。次查，被告楊俊雄於假釋前係數罪接續執行，其中台灣台北地方法院檢察署檢察官100年執更退字第1793號執行指揮書（應執行有期徒刑3年），業於103年6月1日執行完畢，此有台灣台北地方法院100年度聲字第2713號裁定、該署檢察官100 年執更退字第1793號執行指揮書及法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽。而被告於104年6月間所犯施用第一級、第二級毒品（即台灣台北地方法院104年度審簡字第1691號判決所認定之犯罪事實），乃103年6月1日有期徒刑執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪，依法應論以累犯，然原確定判決漏未認定為累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必確定判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441 條乃採便宜主義，規定「得」提起，並非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘確定判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。而二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79 條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。此為本院最近所持之見解（本院88年7 月20日88年度第4次刑事庭會議決議，業經本院於103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議，認不合時宜，改採原提案肯定說）。本件原確定判決係認定被告楊俊雄基於施用第一級毒品之犯意，於104年6月5 日為警採尿回溯26小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於104年6月2日某時，在台北市景美區某公園廁所內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等情，因而分別論被告以施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑。卷查非常上訴意旨所指之台灣台北地方法院檢察署檢察官100年執更退字第1793號執行指揮書指揮執行之有期徒刑3年，係被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院先後判處有期徒刑10月、6月、8月、1年、8月、5 月確定，並經同法院以100年度聲字第2713號裁定定應執行刑為有期徒刑3年確定（下稱甲案），該3 年有期徒刑，經檢察官核發上揭執行指揮書指揮執行，於100月6月2日起算刑期，業於103年6月1日執行完畢。雖然被告另因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100 年度訴字第969 號判決判處應執行刑有期徒刑1年6月確定，並經同署檢察官核發100 年執退字第5663之1號執行指揮書，指揮於103年6月2日接續甲案執行，嗣復因與甲案合併計算假釋最低執行期間，被告於103 年11月20日縮短刑期假釋出監併交付保護管束，惟該假釋縱於105 年1月7日經撤銷，依前揭說明，亦不影響甲案有期徒刑業已於103 年6月1日執行完畢之效力。原確定判決認定被告所犯本件上開二罪，既在甲案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑。原確定判決疏未注意及此，漏未適用累犯規定加重其刑，自屬違法。非常上訴意旨指原確定判決有上開違背法令情事，固非無據。然原確定判決尚非不利於被告，且本院就此已有一致之法律見解，欠缺原則上之重要性或爭議性，依前開說明，難謂與統一適用法令有關，而有提起非常上訴之必要性。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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