最高法院一○六年度台上字第一四八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一四八○號

上訴人

陳民基

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年一月二十五日第二審判決（一○六年度上訴字第六四號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一○五年度毒偵字第五一八一、六一四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項分別定有明文。所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。本件原判決以上訴人陳民基同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，經第一審判決依想像競合犯關係從一重論以施用第一級毒品一罪（累犯），處有期徒刑一年，上訴人不服第一審判決提起第二審上訴。其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅略稱：本件伊遭警方盤查時係自行拿出奶茶包裝之海洛因，並同意驗尿，應符合自首規定。且伊於第一審審理中，請求法官給予認罪協商（按第一審係行簡式審判程序），然伊對於第一審判決之刑期深感疑惑。另伊已在醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會附設亞東紀念醫院接受藥癮治療，請求判處如臺灣基隆地方法院九十八年度訴字第五九一號刑事判決（按該案被告溫○斌係同時施用海洛因及安非他命一次，有依自首減輕，判處有期徒刑四月，並得易科罰金）相同之刑度，予伊自新機會等語。惟第一審判決就上訴人所犯從一重處斷之施用第一級毒品罪，於依累犯規定加重其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌本件犯罪之一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年，已詳細說明其理由。原判決並敘明關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之罪責為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列事項，在法定刑度內，酌量科刑，如無明顯失出或失入之情形，上級審法院即不得單獨就其量刑部分遽指為違法或不當，而予以撤銷改判。另上訴意旨雖請求依刑法第六十二條前段自首規定減輕其刑，惟上訴人於警詢時係否認本件施用毒品犯行，並未自首上開犯行。上訴意旨並未具體指摘第一審判決有何違法或不當而構成應予撤銷之原因，亦未表明第一審判決之量刑有何明顯輕重失衡或濫用裁量權，而構成應予撤銷之具體理由，徒憑己見，漫指第一審判決未依刑法第六十二條前段規定減輕其刑及量刑過重有所不當，因認上訴人之上訴並未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，逕予判決駁回，已敘明其所憑之依據及理由，經核與法尚無違誤。

本件上訴意旨對於原判決以其上訴不合法律上之程式而予以駁回，究竟如何違背法令，並未為具體之指摘，徒執陳詞泛謂：本件係伊向警方自首，請依刑法第六十二條前段規定減輕其刑；另伊犯後坦承犯行，請從輕量刑云云，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其對於原判決關於施用第一級毒品罪部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又原判決關於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪部分（最重本刑為三年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭