最高法院一○六年度台上字第一八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一八七號

上訴人

彭紹軒

選任辯護人

陳政宏律師

上訴人

朱同仁

　　　　　　李邦彥

上列上訴人等因詐欺罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年四月六日第二審判決（一○四年度上訴字第八八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第四七八

二、五三一二、六六三二、八二三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、加重詐欺部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠上訴人彭紹軒部分：

⒈其自始坦承犯行，配合檢警偵辦，犯後態度堪認良好，原判決未區分其與上訴人朱同仁、李邦彥，及共同被告陳○茂之犯罪情節及犯後態度，所處之刑反較重於其他被告，量刑顯不相當。

⒉原判決附表編號6、7係其自首所查獲，原判決未審酌自首規定減輕其刑之規定，分別判處有期徒刑一年及一年五月，量刑顯然過重。

㈡朱同仁、李邦彥部分：

⒈朱同仁係受大陸地區綽號「大姐」之指示為匯兌，李邦彥確實係從事地下匯兌，非詐騙集團成員。且無證據證明彭紹軒所供稱上手「阿宏、阿興」，與指示朱同仁之「大姐」有詐騙之共同犯意聯絡，原判決認定朱同仁、李邦彥為詐騙集團成員，且有共同之犯意聯絡，認定事實不僅與證據不符，亦違反論理法則。

⒉朱同仁係於李邦彥收款後，於每星期一與「大姐」會帳，並不清楚李邦彥收款係屬詐騙所得。原判決雖說明「經由每週之對帳即可掌握詐欺集團之進行」，然未說明該對帳行為係「知悉詐騙行為而對帳」？抑或「係收受詐騙後方知為贓款」？顯有理由不備之違法。

⒊並無證據可資證明李邦彥收受該金錢時，有知悉來源不明之可能。且彭紹軒係於詐騙完成後始交付款項，縱李邦彥收受款項係屬提供助力，亦僅屬事後幫助之行為，而屬收受贓物犯行，原判決認係犯三人以上共同詐欺取財罪，顯有違誤。

⒋「地下匯兌」本就異於正常匯兌，依卷附QQ談話紀錄，可佐證其等僅係從事地下匯兌。況朱同仁之住處，未經搜獲相關詐騙證據。原判決未說明正常之地下匯兌情況，逕以推測、擬制方法推測其所為與「地下匯兌」有異，而認定屬詐欺共犯，顯然違反論理法則。

⒌李邦彥係先由「大姐」以QQ通知應收取之新台幣數額，再由另名男子以電話指示李邦彥至指定地點收取新台幣，收取後暫先置放在○○路工作地點，待「大姐」在大陸地區收取等值之人民幣後，再依指示匯款至指定之台灣帳戶，以完成匯兌。原判決未說明QQ談話紀錄內容不足採之理由，遽認李邦彥有詐欺之未必故意認識，有判決理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表編號6、7所示彭紹軒加重詐欺部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處其犯如原判決附表編號6、7所示加重詐欺未遂、既遂各罪刑暨沒收；維持第一審依想像競合犯，從一重論處彭紹軒如原判決附表編號1至5、8至10、朱同仁、李邦彥如原判決附表編號2、3 所示加重詐欺各罪刑暨沒收部分之判決，駁回其三人在第二審之上訴。就加重詐欺未遂、既遂、行使偽造私文書、行使偽造公文書各罪部分，已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：朱同仁、李邦彥否認犯罪之辯解，不足採信；朱同仁、李邦彥之聯絡、收款流程，與一般「地下匯兌」歧異；李邦彥所提出之QQ軟體對話，無法確認其係從事地下匯兌；詐騙集團之分工模式，可推知參與之人至少在三人以上；朱同仁、李邦彥為詐欺集團之成員，雖未參與前階段行為，仍係出於己意而參與，得以認知所匯兌係詐騙之款，應論以共同正犯；彭紹軒所犯如原判決附表編號6、7所示各罪，依刑法第六十二條自首之規定，減輕其刑，分別量處有期徒刑九月及一年二月；均已依卷內資料予以指駁及說明。

四、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量事項，原判決就上開駁回彭紹軒第二審上訴之部分，已敘明第一審判決以其責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，並無不當，而予維持；並就撤銷部分，亦以其責任為基礎，並審酌上開規定之事項為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，彼三人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。彭紹軒所犯，與上開加重詐欺等罪有想像競合犯之刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之罪。而得上訴之有想像競合犯關係之加重詐欺等罪之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於僭行公務員職權罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

貳、營利聚眾賭博部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。朱同仁共同營利聚眾賭博部分，原判決認係犯刑法第二百六十八條前、後段之營利供給賭博場所、聚眾賭博，及同法第二百六十六條第一項之賭博罪，依想像競合犯從一重論處營利聚眾賭博罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭