最高法院106年度台上字第1993號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1993號

上訴人

褚浩祥

選任辯護人

蔡育霖律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年8月3日第二審判決（105年度上訴字第509號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第10958 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分（即販賣第三級毒品予周○涵、林○辰及持有第一級毒品部分）：

一、本件原判決認定：

㈠上訴人褚浩祥基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年2 月26日21時2分許，以其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之IPHONE金色手機）與周○涵持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以新台幣（下同）1千元之價格販賣愷他命3 公克，於同日21時6分後某時許，在其新北市○○區○○路0號21樓之3居所樓下，交付愷他命3公克予周○涵，周○涵則賒欠價金1千元。

㈡上訴人基於持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品MDMA、甲基安非他命、MDPV、FMA、MDA及販賣第三級毒品愷他命、XLR-11、4-MMC、bk-MDMA之犯意，於104年3月間某日，在上開居所，向真實姓名不詳、綽號「阿成」之成年男子，以22萬元之價格，同時購入如附表二所示第一、二、三級毒品而持有之（第一、二級毒品純質淨重均未達10公克）。並於104年4 月1日13時24分許，以其所有之門號0000000000號行動電話（搭配其所有之HUGIGA廠牌手機）與林○辰持用之門號0000000000號行動電話聯繫，而於同日17時17分許至同日17時22分許間，在上開居所樓下，以1 千元之價格販賣其中愷他命一包予林○辰，林○辰則賒欠價金。嗣為警當場查獲，並在林○辰身上扣得上訴人交付之上開愷他命1 包（驗前淨重3.99257公克，因鑑驗用罄0.00065公克，驗餘淨重3.99192 公克），復在上訴人身上及上開居所扣得其所有如附表一、二所示之物，始悉上情。

二、原判決係以上開事實，業據上訴人於第一審審理中坦承不諱，販賣予林○辰部分，另於偵查中自白，核與證人周○涵、林○辰於警詢及偵查中指證之購毒情節大致相符，並有上訴人所有如附表一、二所示之物扣案、第一審103 年聲監字第1563號、103年聲監續字第1264號、104年聲監續字第46號、第217號、第377號通訊監察書、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話申登人資料1紙、門號0000000424 號行動電話通訊監察譯文、衛生福利部食品藥物管理署104 年4月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心104年5月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1 份、第一審104年聲搜字第576號搜索票、自願受搜索同意書各2 紙、臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、手機通話紀錄翻拍照片、現場查獲照片、扣案海洛因照片、扣案帳冊照片、扣案帳冊影本5紙等附卷可稽；扣案如附表二編號1、3、5、7、8、10、12、14所示之晶體、粉末及液體等，經送鑑驗結果，編號1、5、7、8、14所示之物，分別檢出第三級毒品愷他命等成分；編號3 所示之物，檢出第一級毒品海洛因成分；編號10所示之物，檢出第二級毒品甲基安非他命等及第三級毒品愷他命等成分；編號12所示之物，檢出第二級毒品MDA 及第三級毒品芬納西泮成分；有內政部警政署刑事警察局104 年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按。上訴人之自白核與事實相符，足堪採信。為所憑之證據及認定之理由。並對上訴人於原審否認販賣第三級毒品予周○涵部分之辯詞，如何不足採；周○涵於原審迴護上訴人之證詞，亦不可採，均依據卷內資料予以指駁及說明。

三、原判決認上訴人上開販賣第三級毒品予周○涵、林○辰部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪)；其持有第一、二級毒品部分，分係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，其以一購入行為同時觸犯持有第一、二級毒品罪，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪論處；另其持有如附表二編號 1、5 、7、8、14所示純質淨重合計超過20公克以上之第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又以上訴人雖同時購入第一、二及三級毒品，然第一、二級毒品部分係其為供施用而購入持有，第三級毒品則以販賣之意思而購入，則第三級毒品部分顯與前二者無法律上之一行為，且其販入第三級毒品嗣後亦已賣出予林○辰，而論以販賣既遂，則持有第一級毒品及販賣第三級毒品罪部分，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。其前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第2139號判處有期徒刑3月確定，並於103 年10月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑；就販賣第三級毒品予林○辰部分，其於偵查及審判中均自白，另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。因認第一審判決謂上訴人一購入行為同時觸犯持有第一、二級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，復認其販入後交付前之販賣未遂，與嗣後販賣既遂為接續行為，係就上訴人犯罪階段割裂論引法律，誤解接續犯概念，其適用法律不當，且未及適用修正後刑法沒收規定等語，而予撤銷，改判適用上開法條，論處其犯販賣第三級毒品累犯2罪及持有第一級毒品罪1罪各罪刑，並說明附表二編號3 、10、12所示之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；附表一編號2 至4、附表二編號2、6、9、15係供上開販賣第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；附表一編號5所示之物，係上訴人所有，供犯罪預備之物，依刑法第38條第2項前段沒收；附表二編號4、11、13所示之物，係上訴人所有，供持有第一、二級毒品所用之物，應依刑法第38條第 2項前段規定沒收；附表二編號1、5、7、8、14所示之第三級毒品，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法38條第1項規定沒收。原無不合。惟查：

㈠關於上開一之㈡事實部分：

⒈刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處罰。於法的評價前，「行為」係指客觀存在的「事實行為」；迨經法的評價後，認成立犯罪者，其「行為」係指符合刑法所定犯罪構成要件之「構成要件行為」。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行為以達成者（本院70年台上字第1971號判例意旨參照）。故刑法第55條所謂「一行為而獨犯數罪名」之「行為」，係法評價前的「事實行為」，而非經法評價後之「構成要件行為」。

⒉原判決既認定：上訴人基於持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品之犯意，於上開同一時、地，向同一人購入如附表二所示之第一、二、三級毒品而持有。則其只有一個同時購入多數種類毒品之事實行為。經法的評價後，其一個購入毒品之事實行為，符合持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂之數犯罪構成要件，而成立數罪名。其係就數罪有各別犯意，而藉同一個購買毒品之事實行為以達成。依前揭說明，上訴人所犯持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂等罪，乃一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又上訴人其後基於同一販賣第三級毒品之犯意，於買入後首次賣出，乃接續實行其原先買入第三級毒品係為販賣之犯意，所完成之單一販賣行為。僅該販賣第三級毒品未遂行為提升為既遂，並非另有一新的販賣第三級毒品行為。應僅論處其犯販賣第三級毒品既遂一罪。乃原判決竟分別論處其犯持有第一級毒品及販賣第三級毒品各罪刑。其法律之適用，顯有違誤。

㈡關於上開一之㈠事實部分：

⒈由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

⒉第一審判決就上訴人於104年2月26日以1千元販賣愷他命3公克予周○涵，而論上訴人犯販賣第三級毒品罪，並依累犯規定加重其刑，科處有期徒刑7年1月。上訴人不服提起第二審上訴，原判決並未敘明第一審判決有何適用法條不當，僅就非屬從刑之沒收部分，以第一審判決未及適用修正後刑法沒收規定為由，撤銷改判，竟科處上訴人有期徒刑7年2月，顯違上開規定，有適用法則不當之違法。

四、上訴意旨指摘原判決此部分為不當，為有理由，因不影響事實之認定，本院可據以為裁判，自應將原判決關於販賣第三級毒品予周○涵、林○辰及持有第一級毒品部分之罪刑均撤銷改判。爰審酌上訴人坦承犯行，所販賣毒品之數量不高，且尚未收取價金等情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及諭知沒收等。

五、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第348條第2項定有明文。所謂「有關係之部分」，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪者而言。且上訴審法院依其職權之認定，不受下級審法院認定之拘束。原判決依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯持有第一級毒品罪刑部分，因本院認其與販賣第三級毒品予林○辰部分，具裁判上一罪之案件單一性關係。因該販賣第三級毒品部分之上訴為有理由，基於審判不可分原則，此持有第一級毒品部分，視為已上訴，應併予審理。原審於105年9月13日以105年度上訴字第509號裁定，駁回上訴人此部分之上訴，於法未合，不生實質確定力。又原審就此部分以判決已確定為由，檢卷送檢察官執行，亦有未當。附此敘明。

貳、上訴駁回（即販賣第三級毒品予姚鈞傑）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品予姚鈞傑部分之不當科刑判決，改判仍論處其犯販賣第三級毒品累犯罪刑，併諭知沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定，屬法院得依職權自由裁量範疇。原判決說明以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，尚難指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂量刑過重云云，對原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第1、2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

論罪法條： 毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。