最高法院一○六年度台上字第二四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二四四號

上訴人

陳碧蓮

選任辯護人

文聞律師

　　　　　　蕭仰歸律師

　　　　　　任俞仲律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第三○四二號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第六五二二、七○一六、八六○三號、一○一年度偵字第一二一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄一─㈠，行使公務員登載不實文書；事實欄一─㈡、㈢，公務員利用職務上之機會詐取財物）部分：

一、原判決撤銷第一審關於上訴人陳碧蓮（所犯如原判決事實欄一─㈤、㈦詐欺取財部分，業經原審裁定駁回其第三審上訴，判刑確定）如原判決附表（下稱附表）八部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以行使公務員登載不實文書罪刑（共五十二罪〈原判決第四十七頁誤載為五十五罪〉，其中一罪為連續犯）；另維持第一審關於上訴人如附表九、十五部分之公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑判決（共五十一罪，其中二罪為連續犯），駁回其此部分之第二審上訴。固非無見。

二、惟查：有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈠原判決事實欄就上訴人此部分之犯行，略載為：上訴人於民國九十五年二月至九十九年十二月期間，擔任台北縣汐止市（現改制為新北市汐止區，下仍以舊名稱之，下均同）興福里里長，緣台北縣政府（現改制為新北市政府，下仍以舊名稱之）自八十七年間起，依據「台北縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫」，按月編列新台幣（下同）五萬元「村里基層工作經費」，作為縣內所轄村里進行「社區清潔」、「路燈照明」、「溝渠疏通」、「守望相助」等工作之用，且各項目實施費用未超過一萬元者，里長得自行填寫「村里基層工作經費查報動支申請表」、「村里基層工作經費支用核銷單」，並檢具「成果照片」等文件轉呈市公所核銷，經市公所里幹事、承辦人、監察人就相關文件進行審核通過後，按月自村里基層工作經費專戶撥款至各里帳戶內。詎上訴人於上揭任職期間，檢具如附表一至七所示內容不實之收據，佯以興福里環保義工點心、巡守隊夜點費、購買打掃用具、購買清潔用品等名義，填載不實「村里基層工作經費支用核銷單」（上揭不實收據黏貼其上）、「村里基層工作經費查報動支申請表」、「村里基層工作事項成果照片」等職務上製作公文書，於附表八所示時間，持向汐止市公所申請村里基層工作經費；另利用擔任里長職務之機會與廖哲良（業經第一審判決免刑確定），共同基於犯意聯絡，由廖哲良虛偽開立智略興業有限公司（下稱智略公司）名義如附表九所示日期、明細及金額等項目均不實之統一發票予上訴人，佯以智略公司承攬興福里相關灌木修剪、種植、草坪修剪、花槽及杜鵑花購置等三十二件工程，再由上訴人填載不實同上述職務上製作公文書，於附表九所示時間，持向汐止市公所申請村里基層工作經費，共同詐取上揭村里基層工作經費，合計三十萬七千元；上訴人另承前職務上之機會，或與廖哲良共同基於犯意聯絡，或單獨，又佯於附表十、十一至十四所示時間，僱請廖哲良、林振茂、林明城、林明煌及楊逸文等人，擔任興福里之環境清潔僱工，從事興福里之環境清潔工作，再填製不實「台北縣汐止市興福里僱工工資明細表」及同上述職務上製作公文書，於附表十五所示時間，持向汐止市公所申請村里基層工作經費，上訴人除又與廖哲良共同詐取如附表十所示村里基層工作經費合計二十二萬零八百元外，另詐取如附表十一至十四所示村里基層工作經費合計四十一萬八千八百元等情。（以上見原判決第三頁倒數第一至七行；第四、五頁全部）原判決於其理由欄壹─丙─七─㈢─⒊─⑵內，肯認上訴人所辯：其將申領的村里基層工作經費，加以累積供作巡守隊、環保義工聚餐或旅遊活動之用，並為里內各社區免費更換滅火器碳粉，且末者之申報核銷數量，遠少於實際更換數量等語（分見原判決第五十七頁倒數第六行至第五十八頁第二十四行，第六十頁第二十二、二十三行），乃認定：「陳碧蓮既將所申領村里基層工作經費用於服務里民之上，並尚有實際支出費用未予申領，難認其有何不法所有意圖，自難以利用職務上之機會詐取財物罪相繩。」（原判決第六十一頁第十至十三行），因而就上訴人如附表八所示之行為，其中被訴利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，均不另為無罪之諭知。準此，原判決似認「以其他名目申領」之村里基層工作經費，祇要有確實用於里民服務，即無不法所有之意圖可言。然而，原判決就上訴人關於事實欄一─㈡、㈢所示之行為，為論證時，卻載稱：「滅火器固為台北縣政府補助村里基層工作經費實施項目一覽表（所列）公共服務項目，惟須『由村里長檢據核銷，惟施作項目逾一萬元者，由公所依政府採購法相關規定辦理』，法令規定甚為明確，…被告對此申報程序熟稔，尚無窒礙難行情形。再依台北縣政府村里基層工作經費督導實施要點，須在一萬元以下，始得由里長依上開規定辦理檢據核銷，…依共犯廖哲良就此部分之上開偵審中供稱情節，對照附表九申報資料，均有檢附施工者相片、日期，每筆均在一萬元以下等情以觀，該申報工作內容明細與滅火器碳粉之核銷，難認有何關聯」、「本案係村里基層工作經費之實施，法規已明文規定項目內容及核銷程序，實際上亦係每月申報，實施上並無障礙存在，…被告（按指陳碧蓮，下同）就此憑證所載內容不實，亦先後於偵審中所坦認，得否因被告有其他非法規允許之支出，取代原先憑證記載不實內容，甚有可疑」（見原判決第十五頁第九行至第十六頁第五行），何以又認上訴人所支出的滅火器碳粉更換費用，與其申領之村里基層工作經費無涉，更否定村里基層工作經費，得以移作「非原申領名義」的其他里民服務項目上使用？原判決此部分說理，前後顯有矛盾。又原判決於其理由欄壹─丙─七─㈢─⒊─⑵─④內，說明「被告陳碧蓮用於環境義工、巡守隊之點心、餐費及旅遊費三十萬元『以上』，再加上實際支出未予申領滅火器碳粉費用五萬二千二百二十元『以上』，已超過前揭公訴意旨所指詐領之三十二萬零五百二十九元」（見原判決第六十一頁第七至十行）。基此，上訴人實際支出似有三萬餘元「以上」未經申領，然原判決就上訴人事實欄一─㈡之行為，為有罪論證時，卻載稱「陳碧蓮於原審（按指第一審）及本院（按指原審）所辯稱實際更換滅火器碳粉數量，金額遠高於申領數量及金額部分，業據原審法院（按指第一審法院）於判決第五十七至五十九頁部分，認定陳碧蓮確有實際更換滅火器碳粉而未予申報之情…，然該等金額既已用於核算是否將以環境義工、巡守隊名義領得之村里基層工作經費『用罄』，…難以憑此即遽對陳碧蓮為有利認定」（見原判決第十四頁第十七至二十四行），原判決此部分理由，前後齟齬而有矛盾，不僅攸關上訴人上述公務員利用職務上之機會詐取財物罪各犯行，是否有部分行為合於「情節輕微」，減輕其刑之判斷，亦涉不法所得追繳數額之認定，允宜綜參卷內各項證據資料，再予釐清。

㈡原判決於其理由欄壹─丙─二─⒉就附表九編號一至三部分謂：「此部分所為之行使『偽造私文書』、行使登載不實公文書及利用職務上機會詐取財物行為，時間緊接，…」；就附表九其他部分另謂：「陳碧蓮與廖哲良於九十五年七月一日以後犯行，均係因申領村里基層工作經費同一目的，而為此部分『行使偽造私文書』、行使登載不實公文書及利用職務上之機會詐取財物犯行，…」等語（見原判決第四十二頁第十九至二十一行、第二十五至三十行）；然而於其理由欄壹─丙─七─㈢─⒈卻載稱：「附表九所示智略公司統一發票，為共同被告廖哲良所開立，而廖哲良擔任智略公司經理，依商業登記法第九條後段規定，於執行職務範圍內為商業負責人，且為商業會計法第七十一條第一款所稱經辦會計人員，為『有權製作統一發票之人』，縱統一發票內容不實，仍難對廖哲良課以偽造私文書罪責，陳碧蓮自無從與之共犯偽造私文書罪，亦『無行使偽造私文書』之可能，」（見原判決第五十三頁第四至十行），其理由記載顯有矛盾。

㈢按「本經費辦理之社區清潔、溝渠疏通、路燈照明、守望相助等四大施作項目，以『台北縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫』所訂事項者，或由鄉鎮市公所報本府經核定施作者為限。」、「各村里之施作項目金額在一萬元以上者，應依台北縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫規定，由鄉鎮市公所依政府採購法相關規定辦理及驗收，不得有分批採購或意圖規避政府採購法之相關規定，另施作項目適宜由公所統一辦理簽訂契約者，契約內容應訂定廠商履約條款、期限及違約罰則，其經費由各村里辦公處之專戶核銷。未超過一萬元者，可由村里長依規定辦理，並應於完成後十五日內依相關規定檢據辦理核銷。」台北縣政府村里基層工作經費督導實施要點（九十六年一月四日發布函頒）第二點、第五點分別定有明文，足見關於台北縣政府村里基層工作經費之辦理項目、申領核銷程序均有明確之規範，似乎應當同時以「台北縣政府輔助村里基層工作經費實施項目一覽表」作為執行相關工作經費實施項目細目之補充。果爾，上訴人為前開村里基層工作經費之核銷，得否以申領名義以外之他項（如環保義工、巡守隊的年度聚餐、旅遊費等）支出充抵，似非無疑。抑且，同要點第十一點更明定「本經費於年度結束後，結餘款及其孳息應依規定繳回縣府公庫」，似徵之該經費的使用必須「檢據核實」，不得任意挪用、截留，此攸關上訴人主觀不法所有犯意之認定，原判決未能充分說明，尚嫌理由欠備，自有再行研求之必要。

㈣上訴人曾於偵查中，就原判決事實欄一─㈢部分，供稱：實際上去打掃的人是「黃媛梅」，因為黃員信用不好，欠銀行很多錢，且是身心障礙者，因為怕遭取消低收入戶資格，故無法以自己名義申領工資等語（見偵一卷第二六三頁），果若無訛，則此攸關上訴人是否該當公務員利用職務上機會詐取財物犯行之認定，於上訴人之利益有重大關係，為發見真實，在客觀上非無調查的必要性，況且該員姓名、身份背景俱在，似非全然無調查的可能性，法院應當得依職權調查證據，詎原審以上訴人及辯護人，迄至原審言詞辯論終結前，均未聲請傳喚「黃媛梅」作證，或提出其確有實際從事打掃工作之證明為由，遽為「無從調查」之認定，而未予調查，不無率斷之嫌，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且該違背法令影響於事實確定，本院無可據以裁判，應認原判決關於上訴人此部分，具有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴（即原判決事實欄一─㈣、㈥利用職務上之機會詐取財物）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、此部分上訴意旨略以：㈠原審對採為上訴人有罪證據依據之「書證」，究竟何者係屬於書面陳述之「供述證據」？何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實證明之「物證」，原判決均未予調查、審認及說明，復對於該等證據究依據何種規定，例外賦予證據能力之說明，亦未詳盡，尚嫌理由欠備。㈡依原判決事實欄一─㈥所示，實際從事該電腦課程教授之人為周志杰，證人林玉鳳雖為周志杰之妻，究竟非親歷其事，其於偵、審中所稱：「電腦班費用為每堂課二小時一千二百元，以月結方式支付現金予周志杰，經以月曆推算，興福里部分共教授二十四堂課，領取二萬八千八百元費用」等語，非本於其個人親身經歷為基礎，而係其個人之意見及臆測之語，不得作為證據，原審未予辨明，遽採為上訴人有罪認定之依據，自與證據法則有悖。㈢原審既認定上訴人任職汐止市興福里里長之初，即萌詐領村里基層工作經費之單一犯罪決意，而遂行事實欄一─㈣、㈥各該犯罪行為，則其情應該當於接續犯單純一罪之構成要件。原判決卻分別論上訴人以公務員利用職務上之機會詐欺財物二罪，並予併罰，自有適用法則不當之違誤。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，乃於同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四以外，尊重當事人的證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦與證據能力，實務發展結果，認宜更加充分尊重當事人的意願，爰參酌日本法例精神，甚至可以逕依本條規定意旨處理，而不顧其他法條的規範限制，從而，當事人既無爭議，法院即毋庸費辭贅述判斷詳情，不生判決理由不備問題。又文書證據的性質，究應歸屬審判外書面陳述或證物，於實務運作上早有定見，且為各界法律人員熟知，如審判程序中，業已依法踐行各該證據之調查，縱未於判決中詳為區別、說明，亦無違法可指。再審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，同法第四十七條亦定有明文。原判決業於其理由欄壹─甲內，敘明各該證據資料之適格，在事實審爭執的情形，並分別說明是否賦與證據能力及其依據，原審並已依法踐行證據之調查程序（見原審卷二第二十九頁背面以下），原判決就各該「文書證據」之性質，縱未詳加區分、說明，經核難謂有何違失，自無許上訴人在法律審泛為違法之指摘，而執為適法之第三審上訴理由。至上訴意旨指稱林玉鳳於偵查、第一審審理中所證，非以其親身經歷為基礎，不得作為證據乙節，然林玉鳳既受僱於上訴人，擔任興福里的行政助理，且為證人即教授電腦課程之周志杰配偶，其就系爭電腦班開設經過、費用計算、支付方式，以及經費申領等節，親身參與，實不違常；況且上訴人及其辯護人於歷審審理中，均不爭執林玉鳳非親歷乙情，而僅爭辯其調查筆錄，係被告以外之人審判外陳述，否定具有證據能力（見原審卷二第三十一頁背面），茲竟於法律審之本院另為不同之爭執，難認適法。

㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決關於此部分，主要係依憑上訴人迭於調查、偵查及歷審中，自承於擔任興福里里長期間，以里名義開設心、珠算班及電腦班，並向汐止市公所申報教師鐘點費，其中確有偽造文書之部分自白；證人周玉蘭於偵查及第一審審理中，證稱：我受邀擔任系爭心、珠算班授課講師，上訴人以月結方式，先給現金，待向市公所申報鐘點費後，我再將向市公所領得之支票兌現，交還上訴人，心、珠算班每堂課為一個半小時，每堂課鐘點費八百元，簽到單上的簽名是我簽的，但上訴人叫我不要填寫日期；證人周志杰於偵查及第一審審理中，證稱：我擔任電腦班授課講師，上訴人以月結方式，給我現金，我就交給林玉鳳處理，電腦班每堂課二小時，鐘點費每小時六百元，領據上所載日期不正確，每堂上課時數並非三小時，每小時亦非八百元，而係六百元，總堂數也不正確；證人林玉鳳於偵查及第一審審理中，證稱：我受僱於上訴人，擔任興福里的行政助理，九十九年間興福里要舉辦電腦課程，上訴人向我表示要有乙級軟體應用程式證照之教師才能開課，因我有證照，所以掛我的名義，但由我先生周志杰上課，我依上訴人指示，以我的名義辦理核銷，上訴人以月結方式支付現金予周志杰，我兌領汐止市公所支票後，再將稅後金額以現金交還上訴人，我領到的支票金額與周志杰實際領得之數有差額；證人周阿代、周甲辰、徐肇清於調查局詢問時，均否認電腦班簽到簿上之簽名為渠等本人所簽各等語之證言；顯示與證人周玉蘭、周志杰所述實際上課日期、時數及鐘點費不符之學員簽到簿（單）、教師領款收據、活動成果報告表（含照片）、教學日誌等證據資料，經綜合判斷，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一─㈣、㈥所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以公務員利用職務上之機會詐取財物（二罪，分別量處有期徒刑三年八月、三年七月，及相關從刑、沒收等之諭知）之科刑判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。原判決復對於上訴人矢口否認此部分犯罪，所為所請款項均用於課程、活動經費及學生教材上，不足給付予周玉蘭的部分還自己出錢，絕無將申領的款項用在自己身上，沒有詐取公款云云的辯解，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並指出：⒈上訴人擔任里長多年，對里內事務及經費之申領，應本於實報實銷原則，當無不知之理。⒉心、珠算班及電腦班申領核銷文件，其上課時間、各次時數等記載，與周玉蘭、周志杰證述情形不符，且均高於周玉蘭、周志杰實際上課時數，可見上訴人確有以不實記載之核銷文件溢領經費之情。此外，復毫無確切證據，足以證明上訴人確將前述差額用於活動經費或學生教材，或補足周玉蘭未申領九十八年授課鐘點費，則其將前述差額據為己有，自具不法所有意圖甚明。

㈢刑事法上所稱「接續犯」，係指數個在同時同地或密切接近之時、地，侵害同一法益之行為，因其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，認為無法強行分割，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪評價之謂。如各行為，非本於單一決意，或同一目的，縱其犯罪時間相近，仍屬明顯可分，侵害法益亦非同一，在刑法評價上，自難視為數個舉動之接續實行，而有接續犯之適用。上訴人既本於里長身份，以里辦公處辦理活動為名，提出活動計畫逐案向市公所聲請補助，經獲准補助後，依各該活動計畫個別執行，自非基於單一決意或同一目的而作為，原審秉此理念，認為上訴人此部分犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，經核並無違誤。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，或顯非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。應認上訴人此部分上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

四、至於上訴意旨另略謂：原判決事實欄一─㈤、㈦所載（單純）詐欺取財部分，上訴人另有偽簽「學員簽到簿」之偽造私文書行為，且與前述原判決事實欄一─㈣、㈥公務員利用職務上機會詐取財物部分，有實質上一罪之接續犯關係，基於上訴不可分原則，此部分亦應視為得上訴第三審云云。惟查關於上揭（單純）詐欺取財部分，係想像競合犯犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪名，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款、第一款之案件，原審認與前述事實欄一─㈣、㈥部分各犯行，犯意各別，不具實質上一罪之關係，乃維持第一審依想像競合犯之例，從一重分別論以詐欺取財（三罪）之罪刑，既經第二審判決，不得再上訴於第三審法院。又上訴人是否尚有偽簽「學員簽到簿」之行使偽造私文書情事，起訴書未曾論及，歷審同無有此認定。此部分上訴意旨，顯與上訴救濟制度之設計本旨不合，本院自無從併予審究，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭