最高法院106年度台非字第13號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台非字第13號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張善震

　　　　　　周佳民

上列上訴人因被告等違反著作權法案件，對於智慧財產法院中華民國103年2月20日第二審確定判決（101年度刑智上易字第74 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21179 號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「按判決確定後，發現該案件之審判違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決所載理由矛盾者當然為違背法令，刑事訴訟法第379條第14 款定有明文。經查，參酌原判決理由欄柒之四（非常上訴意旨誤載為陸之四）『不另為無罪之諭知：綜上所述，公訴人所提出之證據，除起訴書附表編號126、600、696 光碟外，難以使法院認定被告有侵害他人著作權光碟而販賣之確信。況綜觀卷內現有事證，復查無其他積極之證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，原應為無罪之諭知，…，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。』、理由伍、論罪之說明欄之說明，及原審僅當庭勘驗一審檢察官起訴書附表編號126、600、696 光碟結果，認應受我國著作權法保護者，僅起訴書附表編號126、600、696 部分光碟，至其餘光碟無法證明應受我國著作權法保護，認定被告等僅就前揭起訴書附表編號126、600、696 部分光碟部分，犯著作權法第91條之1第3項前段、第2 項明知是侵害著作權之重製光碟而散布罪。惟於原判決事實欄貳指述『乙○○、甲○○均不知悔悟，…，日本為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4條第2款之規定，其發行之著作應受我國著作權法之保護，如附表所示之有碼影片，為桃太郎映像出版等如附表製造者名稱欄所示之製造者享有著作權之視聽著作，非經前開著作權人之同意或授權，不得以移轉所有權之方法，散布重製物或意圖散布而公開陳列持有侵害著作財產權之重製光碟重製等方式，侵害著作財產權。』指明原判決附表所示之有碼影片，應受我國著作權法保護等情，惟原判決附表所示之有碼影片，僅起訴書附表編號126、600、696 部分光碟經當庭勘驗認定應受我國著作權法保護，其餘未勘驗，至原審雖曾選16片光碟片委託臺灣大學法律學院黃銘傑教授鑑定是否屬我國著作權法第3條第1項第1 款之著作，經鑑定結果認起訴書附表編號（與原判決附表編號同）151、909、961、998、1194之光碟，非屬我國著作權法第3條第1項第1 款之著作，不受我國著作權法保護（見原審卷一第227頁至第241頁），原判決除有被告犯著作權法第91條之1第3項前段、第2 項明知是侵害著作權之重製光碟而散布罪之事實未明確敘明外，並有犯罪事實欄所認定之事實，未於理由欄說明所依憑之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查及事實與理由矛盾之證據上理由矛盾之違法。至關於原判決引據鑑定人黃銘傑教授鑑定論罪部分，按證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別；刑事訴訟法第158條之3規定證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，其所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第189條第1項、第202 條所定具結之法定程式。按證人係依法院或有權機關之命，對於自己憑據感官知覺之親身體驗，客觀陳述所見聞過往事實之第三人，因所觀察之事實皆為過往，並無可代替性，與鑑定人係由法院或檢察官之選任，憑藉其特別知識經驗，就現在事實陳述其判斷之意見，具有代替性者有別。而刑事訴訟法第210 條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係以往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，若有違反或不符法定程式，該等證言或鑑定意見即屬欠缺法定程式，而難認係合法之證據資料（參酌最高法院104年度台上字第1095號、97 年度台上字第4697號判決意旨）。本件原審僅命鑑定人在證人結文具結（見原審卷一第243 頁），其所踐行之訴訟程序，尚有未合。案經確定，且於被告不利。（非常上訴意旨誤載為）爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條之規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

（一）非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。又有罪判決書應記載犯罪事實，且該犯罪事實得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條規定甚明。故科刑判決書得綜合觀察其事實及理由，必致適用法令違誤，而屬判決違背法令，或雖未致適用法令違誤，然對於判決仍有若干影響，屬於訴訟程序違背法令者，方得提起非常上訴。倘整體觀察確定判決所載之事實與敘明之理由及所援用之法條皆無錯誤，縱其用語出入而欠周全，但於辨明審判之範圍、全案情節及判決本旨均無影響時，即非刑事訴訟法第441 條所稱審判違背法令，不得據以提起非常上訴。本件原確定判決認定被告乙○○、甲○○（以下除分別記載姓名者外，合稱被告2 人）有原確定判決所載共同明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布、販賣猥褻光碟事實犯行，因而撤銷第一審之判決，改判按想像競合犯論以共同明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布（均一行為同時犯刑法第235 條第1項之販賣猥褻物品罪），各處有期徒刑6月，暨均為易科罰金之折算標準，及沒收之諭知。其中關於被告2 人違反著作權法部分，原確定判決固於其事實欄貳、記載被告2 人明知「如附表所示之有碼影片，為桃太郎映像出版等如附表製造者名稱欄所示之製造者享有著作權之視聽著作，非經前開著作權人之同意或授權，不得以移轉所有權之方法，散布重製物或意圖散布而公開陳列持有侵害著作財產權之重製光碟重製等方式，侵害著作財產權。」等情；然於其理由欄「壹、檢察官之舉證責任」，已以該案當事人與告訴人於該案準備程序同意進行勘驗之範圍（即原確定判決附表〈下稱附表〉編號126、600、696 所示光碟），及對勘驗結果之意見等情，說明除經勘驗部分以外之其他有碼影片部分，檢察官未就被告2 人是否侵害著作權指明證據方法，故於是否侵害著作財產權部分，僅判斷附表編號126、600、696所示光碟等情（見原確定判決第4頁第12至24列）。於其理由欄肆、之㈣亦以屬視聽著作、有原創性及客觀表達方式，無不受著作權法保護之消極要件等項，說明認定附表編號126、600、696 所示光碟應受著作權保護之理由（見原確定判決第22頁第16列至第28頁倒數第6列）。再於其理由欄伍、之㈡記載被告2人除犯販賣猥褻影音光碟罪之外，核被告2 人所為，「就起訴書附表編號126、600、696光碟部分，為著作權法第91條之1第3 項前段之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布」等語（見原確定判決第34頁第9至11 列）。並於其理由欄柒、說明對於附表編號126、600、696 所示光碟以外部分不另為無罪諭知之理由（見原判決第43頁倒數第10列至倒數第4 列）。經綜合觀察原確定判決事實欄及理由欄之論述，足可辨明原確定判決認定被告2 人違反著作權法部分，僅及於附表編號126、600、696 所示光碟，而不及於附表所載之其他有碼光碟；是原確定判決縱未於事實欄明確記載上開編號光碟，亦屬書寫之簡略，既於被告2 人本件犯罪之成立及所應適用之法律，並無影響，於被告2 人亦均無不利之可言，依前開說明，自不得執為非常上訴之理由。

（二）又原確定判決已記載係經當事人與告訴人同意而於鑑定人臺灣大學法律學院黃銘傑教授所提出之鑑定結果認為有原創性之光碟中，挑選如附表編號126、600、696 所示光碟進行勘驗等情（見原判決第4頁第13至17 列），並於其理由欄肆、㈣之⒉分別記載依其勘驗之結果，認定如附表編號126、600、696 所示光碟均具有原創性，而與黃銘傑教授之鑑定結果見解相同等情（見原確定判決第23頁第15列至第27頁第13列），顯示上開鑑定報告係用為選擇勘驗光碟之範圍及附帶之記載，而非憑以認定如附表編號 126、600、696所示光碟具原創性之證據；縱該鑑定報告所附係證人結文而非鑑定人結文，於原確定判決結果亦不生影響，仍不得執為非常上訴之理由。

三、綜上，非常上訴意旨並未提出附表除編號126、600、696 所示光碟以外部分亦違反著作權法之證明，乃遽以上情指摘原確定判決有事實敘述不明確、調查證據職責未盡、理由矛盾等違法，及踐行之訴訟程序違背法令，均非有據。從而，本件非常上訴核為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭