最高法院106年度台上字第2325號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2325號

上訴人

汪宗佑

選任辯護人

王東山律師

　　　　　　許文彬律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月12日第二審判決（105年度上訴字第1943號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20503號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人汪宗佑共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何判斷：本件所引用作為上訴人犯罪證據資料之供述證據、書證、物證等，均具有證據能力；上訴人之不利於己供述，真實可信，其否認與第一審同案被告 (下稱同案被告）王澤洋（業經第一審判刑確定）共同非法持有扣案具有殺傷力改造手槍及子彈之辯詞，則不足採信；同案被告王澤洋於第一審及證人朱○希於偵查中以證人身分具結後經檢察官訊問之證詞，均值採信；證人汪宗賢於偵訊及第一審之具結證詞，何者可採，何者不足採；證人林○鴻於原審之證述，何以不足為有利上訴人之認定各等旨，均已依據卷內資料予以指駁及說明。復查原判決係綜合上訴人不利於己之部分供述、證人之證詞，佐以扣案之查獲槍彈及其鑑定書，並參酌卷附相關扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、現場及扣案槍彈照片、槍枝初步檢視報告書等證據資料，而認定上訴人之犯行，並非單憑同案被告王澤洋之證詞為判斷依據，亦無認定事實未憑證據之違法。又上訴人為本件犯行之事證已明，原審未依職權再傳喚證人朱○希或另為其他無益之調查，亦無採證違法、調查職責未盡或判決理由不備之違法。至刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。另刑法第59條酌減其刑及第74條宣告緩刑之規定，亦均為法院得自由裁量事項，原判決未酌減其刑或再宣告緩刑，亦與不適用法則之情形並不相當。

三、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。本件依卷附原審準備程序筆錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第279條、第273條第1項第4款規定處理卷內證據「有關證據能力之意見」時，上訴人及其辯護人均未爭執非供述證據之證據能力，亦未主張該等證據於製作或取得時有何不法之情事（見原審卷第68至69頁），又原審行審判程序時，檢察官、上訴人及其辯護人迄言詞辯論終結前，亦均未爭執卷內非供述證據係非法取得（見原審卷第105至110頁），且原審針對所引用卷內文書、物證等非供述證據，已依法踐行調查程序，卷內復無依法應排除證據能力之情形，是原判決採為上訴人犯罪之部分論據，並無違反證據法則可言。至卷內上訴人以外之人未經具結之供述證據，原判決並未引用作為認定上訴人犯行之證據，尤無就此任意爭執之餘地。

四、刑事訴訟法第165條第1項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」第288條之1第1 項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」係屬直接審理、言詞辯論主義之具體規範，審判長於審判期日應踐行此證據調查程序，方稱合法、完妥。但如當事人在審判期日之前，已經經由閱卷，得悉卷宗內之各種筆錄和其他可以作為證據使用之文書資料等，且因審判長於審判程序進行中，就訴訟範圍內之各種事實相詢，而訴訟有關之諸人順此對於上揭各項筆錄、文書表示其意見，即已符合直接審理、言詞辯論之要求，不生違法問題。本件原審審判長於審判程序中，僅就證人汪宗賢於偵查中所言提示並告以要旨（見原審卷第104 頁），而漏未提示證人汪宗賢於第一審審理時作證之筆錄（見第一審卷第74頁背面至87頁、原審卷第104 頁），但上開第一審證詞，業據第一審判決理由所援（見第一審判決第7 頁第12至14列），上訴人及其在原審選任辯護人，或經由第一審判決，或檢閱及抄錄全卷卷宗，已然知悉其內容，更係由辯護人於第一審當庭詰問明確，且於原審引述為其辯護意旨(見原審卷第110 頁)，況原審於判決理由亦已敘明證人汪宗賢於第一審之部分證詞何以不足採（見原判決第7至9頁，即理由欄貳、二、(三)、3 、及其(1)、(3)），是該項訴訟程序之瑕疵，仍無礙於上訴人之防禦權行使，即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第380 條規定，仍不得據為第三審上訴之合法理由。

五、共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。原判決已敘明何以認定具不確定故意之上訴人，與具確定故意之同案被告王澤洋，就本件犯行應成立共同正犯之理由，亦無不合。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審就本件之非供述證據，及被告以外之人未經具結之供述證據，認均有證據能力，且漏未提示證人汪宗賢於第一審審理時作證之筆錄，要屬違法；又原審就同案被告王澤洋之證詞，未詳查究明，且欠缺補強佐證，遽認上訴人係基於不確定故意，與具有確定故意之王澤洋共同持有扣案槍、彈，亦屬違法；另謂原審未依職權傳訊朱○希到庭詳予調查釐清，有應調查之證據而未予調查之違法；又未依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑，量刑失衡等語。經核均係憑持己見，或再為事實上之爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，或就於判決結果不生影響之程序事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭