最高法院106年度台非字第134號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第134號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳碧凱

上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國105年12月13日第一審確定判決（105 年度訴字第890號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第8154號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法部分條文於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律』，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。依修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項分別規定：『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之』、『前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額』、『第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息』、『犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵』。而參照此次修正刑法第2 條之立法理由，亦揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。二、查原判決附表所載編號3、4、10部分之犯罪所得（現金1 萬8200元、黃金戒指1只、黃金項鍊1條）已發還予被害人陳錫村，依新法第38條之1第5項之規定，固無庸宣告沒收。然其餘編號5、6、7部分（手機、海洛因3包、甲基安非他命1 包），均係被告以變賣搶得金飾所得贓款購買；另編號11部分現金1萬5000元，其中1萬元為陳碧凱以變賣搶得金飾所得部分贓款，此部分既係被告犯罪所得，且未發還予被害人，自無讓被告因變賣金飾即能保有犯罪所得之理。詎原判決竟引用修法前之實務案例，以『此等非基於被害人出於形式上任意性之交付或移轉意思表示，逕以行搶、行竊方式強行自被害人處取走之犯罪所得，因連一個被害人同意為財產移轉交付之形式上的意思表示都不存在，非屬一個有效的取得行為，該遭竊之物仍屬被害人所有，被害人仍得本於所有權人地位對被告主張所有權或損害賠償等權利，應認非屬被告所有之物』等理由，排除新修正沒收規定適用，自有判決不適用法則之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘該判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋、釐清之必要，或對法之續造有重要意義者，或為確保裁判之一致性，以杜同法異判之弊，始克相當。故確定判決對於應諭知沒收而未諭知，固非不利於被告，然如與統一適用法令有關，仍應將其違背法令部分撤銷。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；民國105年7月1日起修正施行之刑法第38之1第1 項前段、第3、4、5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。

三、原判決附表所載編號5、6、7部分（手機1支、海洛因3 包、甲基安非他命1 包），均係被告以變賣搶得金飾所得贓款所購買；編號11部分現金新臺幣（下同）1 萬5000元，除其中5000 元與本案無關，已發還陳廖美珠外，另1萬元為被告以變賣搶得金飾所得之贓款，此部分既係被告犯罪所得，且未發還予被害人，自無讓被告因變賣金飾即能保有犯罪所得之理。原判決竟引用修法前之實務案例，以此係被告以行搶、行竊方式強行自被害人處取走之犯罪所得，並非基於被害人任意性交付或移轉意思表示，認該物仍屬被害人所有，得本於所有權人地位對被告主張所有權或損害賠償等權利等為理由，而排除新修正刑法沒收規定適用，自有判決不適用法則之違法。原確定判決雖非不利於被告，然所涉及之法律見解具有原則上之重要性，而與統一法令之適用有關。非常上訴意旨執以指摘原確定判決此部分違背法令，洵有理由，應由本院將原確定判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭