最高法院106年度台非字第249號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第249號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

高翊源

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國106年4月7日第一審簡易確定判決 (106 年度簡字第571號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第516號)，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「(一)按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法部分條文於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律』，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。依修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項分別規定：『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之』、『前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額』、『第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息』、『犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵』。而參照此次修正刑法第2 條之立法理由，亦揭櫫任何人都不得保有犯罪所得之基本法律原則，剝奪犯罪所得，為防止犯罪之主要手段，亦即不法所得沒收之目的，在除去行為人或第三人之不法獲利，以消除行為人再犯之經濟誘因，因此犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。綜上規定及其立法理由，則若法院於判決時，對於被告所享之犯罪所得，有仍未實際合法發還被害人者，即應依上開規定及立法理由之旨，依法予以宣告沒收或追徵。又我國新刑法第38條之1 以下所規定之犯罪所得沒收新制，其宗旨即『任何人不得保有不法行為之利益』，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉此才能將犯罪行為人所造成的財產利益不法流動，回歸到犯罪發生前的合法財產秩序。因此，有無犯罪所得，僅『取決於犯罪行為人事實上對財產標的有無支配權』，而非以民事法律關係來判斷所有權有無變動。而『產自犯罪』的犯罪所得，指行為人直接因實現犯罪構成要件本身，在任一過程獲得的財產增益。再前揭修正施行之刑法第38條之1第1項前段、第3、4、5 項規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收 (最高法院106年度台非字第134號判決要旨參照)。(二) 經查，臺灣臺南地方法院106年度簡字第571號判決 (下稱原判決)認定『本件被告高翊源所竊取之現金新臺幣13,000元、白色手機1支、香菸5包及身份 (應係<分>之誤)證1 張』 (詳原判決事實及理由第一段｛引檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實｝及第四段倒數第5行至第4行之認定) ，足見上開現金及物品均為被告之犯罪所得，至為灼然，此部分既係被告犯罪所得，且尚未實際發還予被害人，自無讓被告保有犯罪所得之理。然原判決竟引用修法前之實務案例，認『犯罪所得倘屬被害人 (即告訴人) 所有，而為犯罪行為人(即被告)因犯罪而取得，該被害人得對之為法律上權利之主張，不得宣告沒收』 (詳原判決事實及理由第四段以下論述) ，排除新修正刑法沒收規定之適用，自有判決不適用法則之違法。再者，本案涉及新刑法第38條之1 以下所規定之犯罪所得沒收新制之適用，其涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有由最高法院加以闡釋、釐清以確保裁判一致性之必要，藉杜同法異判之弊。(三) 案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。查原判決係綜合新修正刑法第38條、第38條之1、第38條之1 第4項有關之規定，並參酌本院21年上字第589號、40年台非字第5號判例要旨，及新法修正之立法理由，詳予闡釋說明其本於對新法適用範圍之確信見解，而認被告高翊源所竊取其父高富強之現金新臺幣13,000元、白色手機1支、香菸5包及身分證1 張，所有權並不屬於被告，被害人在法律上仍得主張權利，因而未為沒收之宣告 (見原確定判決第2至4頁) 。經查：實務上於沒收新法施行前，援用上開2 則判例為判斷應否沒收之依據，並無爭議。嗣沒收新法施行後，關於因犯罪所得之盜贓，應否沒收，或主張仍應援用上開判例之旨，即該物之所有權既非屬犯罪行為人所有，且有他人對於該物得主張法律上之權利，自不得沒收；或主張行為人對該物已有事實上之支配、處分權，即應沒收，認與行為人在民法上是否合法有效取得所有權之判斷無關，則迭有不同見解，而非全無爭議。本院乃於民國106年5月23日，以106年度第6次刑事庭會議決議以該2則判例不合時宜，不再援用。惟此係本院所持法令上之見解變更，則對於上開判例公告不再援用前，原判決於106 年5月5日所為之本件確定判決，即不受其影響（本院103 年度第14次刑事庭會議決議意旨㈡末段參照）。且原判決依上開見解所為之判決，尚非不利被告，自不得提起非常上訴 (參照本院97年度第4次刑事庭會議決議壹)。綜上，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭