最高法院107年度台上字第310號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第310號

上訴人

徐祥庭

選任辯護人

劉懿德律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月18日第二審判決（106年度上訴字第130號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第4216、4395號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載攜帶兇器強盜被害人即店員乙○○（強盜萊爾富便利商店新竹市竹崧店部分）、丙○○（強盜萊爾富便利商店新竹市南大三店部分）所管領財物之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於事實欄二部分之科刑判決，改判依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑後，論處上訴人犯攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑7年4月）及為相關沒收之諭知；另維持第一審關於事實欄一部分論處上訴人攜帶兇器強盜罪刑（依累犯規定加重其刑後，處有期徒刑7年4月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯各語認均非可採，予以論述及指駁。

三、上訴意旨略以：⑴依丙○○於第一審審理時所證，及現場監視器錄影畫面顯示案發當時其並無懼色，原判決未敘明丙○○主觀上是否陷於不能抗拒之狀態，及客觀敵我情勢並未形成上訴人有足以壓抑被害人意思自由，即謂上訴人所為係強盜行為，自有欠當。⑵丙○○曾證稱上訴人的行為很奇怪，僅騎乘腳踏車又往派出所方向逃逸，原判決未予審酌上開有利上訴人之證據，理由尚有欠備。⑶上訴人並未傷害乙○○、丙○○，行為時係天明狀態，且與被害人等均保持一定距離，過程中並未危害到其等生命及安全，亦未達妨害被害人等自由意思致不能抗拒之程度，上開犯行應均係恐嚇取財而非強盜。退步而言，事實欄一部分，上訴人尚未取得金錢之實力支配，小武士刀即為丙○○奪下，因此障礙事實，上訴人受心理壓力而不得不中止其行為，此部分亦應屬障礙未遂。乙○○、丙○○證詞與事實不符，不足採信。上訴人於原審聲請再次傳喚被害人等到庭詰問，原審未予傳喚，尚有應調查之證據未予調查之違法。⑷以上訴人之教育程度，行為當時係精神疾病偶發，上訴人曾因躁鬱症服用精神藥物，致有幻聽、幻覺而喪失控制能力，此由上訴人歷年來的就診紀錄可知，第一審囑託之衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）所為之精神鑑定，鑑定報告書未載明鑑定人資格，且距案發時間已逾4 月，顯已難以還原上訴人案發前之精神狀態，該鑑定報告自無足採，故上訴人應有刑法第19條不罰或減輕其刑規定之適用，原判決未予適用，顯有不適用法則之違法。⑸以上訴人之情狀，原審未依刑法第59條酌量減刑，尚有失當等語。

四、惟按：

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係依憑上訴人所為不利於己之供述，證人乙○○、丙○○之證言，佐以員警陳書程製作之偵查報告、員警張凱濠製作偵查報告、監視錄影翻拍照片、查獲現場照片、新竹市警察局第三分局刑案現場勘察採證查核表、刑案現場照片，扣案武士刀、黑色鴨舌帽，桃園醫院民國104年11月25日桃醫醫字第1041911346號函暨所附精神鑑定報告書、104年12月27日桃醫醫字第1041912168號函，及新竹市警察局106年3月13日竹市警保字第1060009122號函暨所檢附新竹市警察局刀械鑑識小組工作紀錄等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭攜帶兇器強盜財物2 次之犯行。並敘明：上訴人所持小武士刀雖非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，惟該把武士刀經當庭勘驗後全長44.5公分（含刀鞘長約46公分），刀刃長31.5公分，刀刃自刀尖起至29.5公分處單面開鋒，上訴人於清晨時分，趁便利超商店內無人入內消費之際，持以犯案，意在迫使被害人交付財物，依常情，如持以行兇，自足以對人之生命、身體、安全產生危害，而具相當之威脅性及危險性。上訴人於事實欄一、二所示時、地，持扣案武士刀，進入僅剩店員隻身顧店之超商，喝令開啟收銀機、交付金錢，客觀上已足使店員自始即無反抗之機會與能力；縱上訴人未持刀揮砍或直接將刀架在店員身體上，然任何人身處該等突發情境，身心必陷於極度驚恐、害怕之狀態，擔憂如不交付財物，生命、身體及安全將遭到侵害，因此不敢貿然反抗或逃離，意思自由顯然已遭剝奪，是上訴人此舉已達足以壓抑被害人等自由意志、判斷之程度，使其等不能抗拒後索取或強取財物，自係犯攜帶兇器強盜罪，上訴人所辯其犯行僅成立恐嚇取財云云，要無足採；並以事實欄二所載時地，丙○○被迫交付百元鈔數張及上訴人自行拿取硬幣放入其手持塑膠袋內之時，該現金即已置於上訴人持有並可攜離之狀態，斯時被害人對上開財物已喪失控制權，縱事後因丙○○反抗阻止並將裝有贓款之塑膠袋奪回，致上訴人倉皇逃逸，不及將財物帶離現場，仍不影響該上訴人已建立之支配管領力，是此部分上訴人所為亦應成立強盜既遂之罪責。另以上訴人之精神狀況，經第一審檢附相關病歷資料、就診紀錄，以及卷內筆錄等資料，囑託桃園醫院綜合上訴人生活史及疾病史、現在身體狀態（含檢查結果）即身體與精神狀態檢查及心理衡鑑結果等項目，鑑定結論略以：「被告（即上訴人）係一『安非他命濫用』及『藥物所致精神病』之病患，而其行為時可能受到物質影響而導致衝動性及情緒不穩。被告自98年左右開始使用安非他命，之後不規則於多家醫院及診所就診，其就診紀錄顯示被告對於醫囑無法遵循，會自行增加安眠藥的劑量，且持續使用安非他命，雖因疑似精神病症狀合併暴力行為而被強制住院，然而在住院期間能確定未再使用安非他命後，臨床上未曾觀察到明顯精神病症狀，安非他命係一中樞神經興奮劑，長期使用可能出現妄想幻覺等精神病症狀，而被告於停止使用安非他命後精神病症狀即改善，診斷應為『藥物所致精神病』而非原發的其他精神病。然被告之智能仍能維持中等程度，且能維持工作，雖然在多起案件的時間點對照病歷可能和被告精神病症狀不穩定的時間點相吻合，然使用安非他命所致精神病症狀，且未能配合醫囑以致病情不穩需考慮原因自由行為。『藥物所致精神病』並非無法避免之精神障礙或心智缺陷，因此推論104 年4月7日行為時之行為能力，和疾病之相關性較低。」等語，因認上訴人為本件強盜2 次犯行時，與其因藥物所致精神疾病之相關聯性低，亦未因精神疾病而受影響。再參酌乙○○、丙○○證述被強盜之經過，及卷附監視器錄影翻拍照片所示，上訴人於進入萊爾富便利超商新竹市竹崧店犯案前，曾2 度進出該店並在店外張望、觀察店內情形，而且在犯案時，先將武士刀夾藏在網球拍袋內，入店即取出武士刀，並戴上黑色鴨舌帽、口罩及透明手套等情，足見上訴人行為當時必經縝密判斷、分析客觀環境是否有利於下手強盜，並知遮掩容貌特徵，以規避追緝，顯係經過思考、計劃。況上訴人在遭丙○○趁隙奪刀後，仍謀尋隙逃離現場，足徵上訴人行為前後之精神狀態、辨識能力均與常人無異。至丙○○出於主觀臆測所稱「不知道被告（即上訴人）有無嗑藥，希望讓他先去勒戒」等語，係屬丙○○個人意見之詞，尚無足採為有利於上訴人之證明。故上訴人案發時辨識行為違法及控制行為之能力，顯屬正常，並無刑法第19條第1 項、第2 項規定之適用餘地等旨（見原判決第15至17頁），均已依據卷內資料予以論述及說明，亦無認定事實未憑證據之違法。

㈡、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206條之1 之規定（不包括同法第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。鑑定人或鑑定機關、團體，既經由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，自是屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定者」而得作為證據之情形，為例外具有證據能力之傳聞證據。又鑑定，乃指具有特別知識之第三者，以其專門知識或特別專長經驗為具體之判斷，並據以提出報告，以作為訴訟之證據資料，則鑑定人（機關）為準備報告所為資料之蒐集，自與審判程序中所為之證據蒐集、調查不同，當無受訴訟法上相關證據法則規制之餘地。原判決所引之桃園醫院104 年11月25日桃醫醫字第1041911346號函暨所附精神鑑定報告書、104 年12月27日桃醫醫字第1041912168號函，既為第一審視具體個案之需要而囑託鑑定，為鑑定機關所提出之書面報告，此有第一審囑託鑑定函、精神狀況鑑定書可稽（見第一審卷第65、93、114至117、121 頁），從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208 條之規定要件，原判決肯認其具有證據能力而援引為裁判資料，核無違誤。又該醫院既本其醫學、心理學、精神醫學之專業，為相關資料之蒐集，綜合全部相關事證，憑為具體之斷定，上訴意旨⑷空言指摘，顯屬誤會。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。上訴人及其原審指定辯護人就上開鑑定報告內容，於事實審法院始終未表示爭執，且於原審審判期日，對該精神鑑定報告書均表示「無意見」，且同意有證據能力，復於原審審判期日調查證據程序完畢開始辯論前，原審審判長詢問上訴人及其指定辯護人尚有何證據請求調查時，皆答稱：「沒有」（見第一審卷第203 頁、原審卷第86、187、190頁），亦未聲請原審就上情為如何之調查，其在本院始執此為爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

㈢、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，自屬合法。卷查乙○○、丙○○於第一審審理時均已到庭作證並受詰問，原審採信其不利於上訴人之證言，不採其另為有利上訴人之陳述，已詳加說明取捨證據得心證之理由。上訴意旨指為未盡調查職責，顯非依據卷內證據資料指摘之合法第三審上訴理由。

㈣、至刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時已綜合刑法第57條所列各款情形，於法定刑度內詳為審酌，並無畸重而違反罪刑相當、比例及公平原則情形，無違法可言。又原審認上訴人攜帶兇器強盜財物，對於被害人之身心、財產權益、社會整體秩序之危害匪淺，依其犯罪情節、社會通念，未合於刑法第59條規定，而未酌量減輕其刑，核屬其裁量權之適法行使，亦無判決不適用法則或理由未備之違法可言。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭