最高法院107年度台上字第3292號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3292號

上訴人

何文琳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月18日第二審判決（107 年度上訴字第350號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第2260號，106年度偵字第8946、12958號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人何文琳有其事實欄所載未經許可（非法）持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支、販賣第一級毒品海洛因計2 次及施用海洛因1 次犯行，因而維持第一審關於論上訴人以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1 罪、販賣第一級毒品計2 罪及施用第一級毒品1 罪（上開4 罪均累犯），並先依刑法第47條第1 項規定，就所犯上開4 罪均加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重），再適用刑法第59條之酌量減輕其刑規定，就所犯販賣第一級毒品計2 罪皆減輕其刑後，分別就非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元；就販賣第一級毒品計2罪，每罪各處有期徒刑7 年10月；另就施用第一級毒品罪，處有期徒刑11月，暨均諭知相關之沒收及沒收銷燬（詳如原判決附表編號1至3「原判決〈按係第一審判決〉罪名及宣告刑」欄所示），復就前揭4 罪所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年部分之判決，而駁回上訴人就此4 罪部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承上開持有改造手槍及施用海洛因犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。對於上訴人否認販賣海洛因所辯各情，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此4 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：伊係於民國107 年2 月11日收受原審審判長所定於同年3月21日上午9時30分審理期日之傳票，惟原審竟於該審理期日即行辯論終結，並於同年4 月18日宣示判決，而未行準備程序，亦未給予伊聲請調查有利證據之機會，嚴重侵害伊之訴訟上權益，是原審所踐行之訴訟程序顯有違誤云云。

四、惟刑事訴訟法關於第一審合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，及就案件與證據之重要爭點等事項予以處理之規定，並為第二審審判程序所準用，觀諸刑事訴訟法第273條第1項、第279條第1 項及第364條規定即明。上開規定之立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，整理案件之重要爭點，以供合議制法院參考，裨益訴訟經濟及順利終結。是合議制法院為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於進行審判程序之前，先行準備程序，以處理審判程序前之預備事項，參諸同法第273條及第279條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。故合議制法院綜合審酌案件之繁簡、難易及被告之答辯等與審判有關之事項，認為不必要而未行準備程序，即逕行進行審判程序，尚難任意指為違法。本件上訴意旨以原審未行準備程序，即逕行進行審判程序，而據以指摘原審所踐行之訴訟程序違法，依上開說明，要係誤解，並非適法之上訴第三審理由。又稽之卷內資料，上訴人係於「107年1月9日」具狀提起第二審上訴，而原審係於「107年3 月21日」即時隔逾兩個月後始進行審判程序而辯論終結，上訴人僅於「107年3月14日」具狀答辯，且上訴人及其辯護人並未具狀或於審判程序期日以言詞聲請原審調查何項對其有利之具體證據。上訴意旨徒憑己意，指摘原審未給予其聲請調查對其有利證據之機會一節，依上述說明，亦屬誤會，難認係上訴第三審之合法理由。再按除刑法第61條所列各罪之案件外，第一次審判期日之傳票至遲應於7 日前送達，刑事訴訟法第272條定有明文。依同法第364條規定，上開規定於第二審之審判亦準用之。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其訴訟防禦權。本件原審審判長定於「107年3月21日」上午9 時30分行審判程序之傳票，係於「107年2月26日」寄存送達在桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所，並由上訴人於「107年3月9日」領取收受等情，有卷附審理單、送達證書及簽收簿影本之記載足稽（見原審卷第92、98、102 頁）。則上訴人之傳票已於上開審判期日之7 日前送達予上訴人，且上訴人及原審所指定之公設辯護人於上開審判期日皆已參與辯論，並由該公設辯護人為上訴人辯護，有原審審判程序筆錄之記載可按（見原審卷第142至150頁），是原審所踐行之程序於法尚無不合。上訴意旨猶指摘原審審判程序違法云云，依上開說明，同屬誤解，亦非合法之上訴第三審理由。揆之首揭說明，應認本件上訴人關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1 罪、販賣第一級毒品計2罪及施用第一級毒品1罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。又上訴人就原判決另維持第一審判決關於其施用第二級毒品犯行，適用毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處上訴人施用第二級毒品（累犯）罪刑部分（此部分係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件）所提起之第三審上訴，業經原審於107年5月21日以107年度上訴字第350號裁定駁回上訴在案（見原審卷第182 至188頁），不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭