最高法院107年度台非字第101號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第101號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳思良

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國106年11月14日第一審確定裁定（106年度毒聲字第687號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第1600、2879、4868號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』3 種；『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『五年後再犯』2 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於『五年後再犯』之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。」有最高法院100 年度台非字第28號刑事判決可資參照。二、經查，本件被告前於88年間，因施用毒品案件，經桃園地院刑事裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，於88年3 月19日因觀察、勒戒完畢釋放出所；復於92年間，因施用毒品案件，經桃園地院以92年度毒聲字第784號裁定送觀察、勒戒後因無繼續施用毒品傾向，於92年7月9 日執行完畢釋放，並由桃園地檢署檢察官以92年度毒偵緝字第256 號案為不起訴處分等情，有該署刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各1 份在卷可證，從而，揆諸前開法條規定及說明，被告初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，已於5年內再犯施用毒品案件，則本件被告於106年3月5日、同年5月6日及同年7 月26日之施用毒品案件，依法應由檢察官逕行起訴或聲請簡易判決處刑。惟桃園地院未察，竟對本件被告施用毒品案件，於106年11月14日以106年度毒聲字第687 號刑事裁定，裁定被告『令入勒戒處所觀察、勒戒。』，依前揭說明，原裁定顯有適用法則不當之違背法令。三、綜上所述，本件原裁定既經確定，而有適用法則不當之違背法令，爰依刑事訴訟法第441條、443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

三、經查：本件被告陳思良前有非常上訴理由所指之各因施用毒品案件先後於㈠88年間經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分確定；㈡92年間經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分確定等情，有卷附被告全國刑案資料查註表、在監在押紀錄表等可稽。被告既於88間因施用毒品經觀察、勒戒，又於於92年間因施用毒品經觀察、勒戒，其即有5 年內再犯之情形。本件被告係於106年3月5日、5月6日及7月26日，施用第二級毒品甲基安非他命，雖係在第一次及最後一次觀察、勒戒執行完畢釋放5年之後，然與單純「5年後再犯」之情形有別。依上開說明，自應由檢察官逕行依毒品危害防制條例第10條規定予以起訴。檢察官不察，聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，原審亦疏未查明，裁定予以准許，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭