臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

潘博文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2107號，中華民國108年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘博文前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭以88年度少調字第333號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月6日執行完畢釋放出所，並經同法庭以88年度少調字第333號裁定不付審理確定。又於前開觀察、勒戒釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第4501號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第5411號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第269號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經同法院以90年度毒聲字第2398號裁定撤銷停止戒治，於91年6月22日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品部分，經同法院以89年度易字第2210號判決判處有期徒刑6月確定，於91年12月22日期滿執行完畢。（一）另於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第944號判決判處有期徒刑8月確定；（二）再於同年間因竊盜等案件，經同法院以100年度審易字第70號判決分別判處有期徒刑4月（共3罪）、2月，應執行有期徒刑1年確定；

（三）復於同年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第2151號判決分別判處有期徒刑8月、6月、4月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經上訴，經本院以100年度上易字第566號判決上訴駁後確定；（四）繼於同年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第300號判決分別判處有期徒刑8月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定；（五）又於同年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第297號判決判處有期徒刑4月確定；（六）另於100年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第2443號判決判處有期徒刑5月確定；（七）再於同年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第335號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定；前開（一）至（七）所示之刑，經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2191號裁定應執行有期徒刑6年4月確定，於105年5月5日縮短刑期假釋出監，並於106年3月4日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悛悔，基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年7月25日上午某時許，在桃園市八德區某處，懸掛車牌號碼000-0000號，潘博文所有之0000-00自用小客車內，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於108年7月25日下午5時50分許，因另案通緝，為警在桃園市○○區○○○路00號6樓B室逮捕，並主動交付第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計9.74公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計1.8706公克）、吸食器2個及削尖吸管1個。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局(下稱龍潭分局)報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院109年度台上字第1406號、107年度台非字第101號、96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告潘博文（下稱被告）前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院少年法庭以88年度少調字第333號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月6日執行完畢釋放出所，並經同法庭以88年度少調字第333號裁定不付審理確定。又於前開觀察、勒戒釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第4501號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第5411號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第269號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經同法院以90年度毒聲字第2398號裁定撤銷停止戒治，於91年6月22日戒治期滿執行完畢，該次施用毒品部分，經同法院以89年度易字第2210號判決判處有期徒刑6月確定，於91年12月22日期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29至68頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應逕予追訴處罰，合先敘明。

二、證據能力本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告均表示不爭執其證據能力（見本院卷第84頁至85頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、及本院審理中坦承不諱（見偵卷第9至12、78至79頁，原審卷第65至67、69至72頁，本院卷第84至86頁），並有自願受搜索同意書（見偵卷第21頁）、龍潭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第22至24頁）、桃園市政府警察局手持式拉曼光譜儀初步篩驗報告（見偵卷第26至41頁）、龍潭分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵卷第42頁）、龍潭分局檢體監管紀錄表（見偵卷第43、44頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第45、46頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月16日調科壹字第10823020460號鑑定書各1份（見偵卷第88頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3份（見偵卷第81至83頁）及現場查獲暨扣案物照片20張（見偵卷第50至54頁）在卷可稽。足徵前揭被告任意性自白與事實相符，堪予採信。又檢察官移送併辦意旨（109年度毒偵字第955號）略以：被告於108年7月25日上午，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時50分許，為警逮捕並扣得第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命2包、吸食器2個及削尖吸管1個之犯行，核與本案屬同一事件，自應併予審理，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為供己施用第一級、第二級毒品因而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。再參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行均不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有72年度台上字第641號刑事裁判意旨可資參照。經查本案被告遇警遭逮捕時主動交出毒品乙情，有龍潭分局偵查隊調查筆錄在卷可考（見偵卷第11頁）。則被告主動交付毒品之舉，屬具體配合調查作為，未逃避裁判，故認被告本案經查獲過程，與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依同法第71條第1項規定先加後減之。

㈣原審以本案事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍同時施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，矧本件雖因想像競合之故，從一重論以施用第一級毒品海洛因1罪，惟被告本質上仍係施用第一級、第二級共2種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重，且戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明後述三、沒收之範圍及依據。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：伊係自首且始終坦承犯行，原審量刑過重云云。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟業以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已敘明係參酌司法院釋字第755號解釋意旨，始依累犯之例加重其刑，再依刑法第62條規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告同時施用第一級、第二級2種毒品，自較單獨施用第一級毒品之惡性為重，且量大，暨刑法第57條各款等一切情狀，而量處有期徒刑1年，其所量刑度已屬從輕，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

三、沒收

㈠扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重合計9.74公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重合計1.8706公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

㈡扣案之吸食器2個及削尖吸管1個，均為被告所有供其施用第

一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

四、另查本案被告於108年7月25日下午5時50分許，在桃園市○○區○○○路00號6樓B室遭逮捕時，經警於上址另扣得甲基安非他命1包（含袋毛重0.5公克）、玻璃球吸食器2個、削尖吸管1支、分裝袋1包及電子磅秤1台等物品，業據被告否認為其所有，並稱「東西是阿德（按即另案被告林家德）的」等語（見偵卷第11頁）。衡諸上開扣案物品係自上址查獲，與本案查扣物品之處所不同，而上址係另案被告王貴真與林家德共同居住之處所，本案被告僅為逃避侵害而帶傷偶然躲入，此有王貴真與林家德簽名之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄及警詢筆錄在卷可稽（見108毒偵4320卷第11至14頁、第16頁背面至第17頁、第28頁背面至第29頁），渠二人且因之遭查悉施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而分別受緩起訴、起訴之處分（見同前卷第126至129頁、第143至144頁），是檢察官以109年度毒偵字第2499號移送併辦意旨書所稱於108年7月25日下午5時50分許，在另案被告王貴真與林家德共同居住之上址扣得上開物品之犯行，與本案被告之犯行，應分屬不同之行為，尚非本件起訴效力所及，而無從併辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。