臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

何禮欽

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第2574號，中華民國109年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4485號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、前案及施用毒品紀錄： 何禮欽前於①民國90年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第3218號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以90年度毒聲字第3598號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年2月1日停止戒治出所併付保護管束，於同年8月21日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以91年度戒偵字第485 號為不起訴處分確定；②復於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年內之92年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第791號判決判處有期徒刑10月確定，於94年8月21日縮刑期滿執行完畢；③再於98年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第1002號判決判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑11月確定，於99年8月9日執完行完畢；④於102年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以102年度審易字第1996號判決判處有期徒刑5月確定，於103年1月8日易科罰金執行完畢；

⑤於103年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第630號判決判處有期徒刑11月、6月確定，嗣經同法院以103年度聲字第4193號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於104年9月22日因縮短刑期假釋出監，105年1月17日縮刑期滿執行完畢（此部分於本案構成累犯）。

二、詎何禮欽明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得非法持有、施用，竟於108年8 月3 日晚間8 時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在桃園縣○○鎮○○路0 段000 號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球加熱燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣何禮欽於同年月4日凌晨1 時許，前往桃園市○○區○○路000號附近超商購物，因見巡邏員警經過，一時心虛、慌張，乃將其所持有供己施用剩餘之毒品甲基安非他命1包（含袋毛重18.2700公克，淨重17.5070公克，取0.0386公克鑑定用罄，驗餘淨重17.4684公克，純質淨重16.4041公克），隨手棄置在桃園市○○區○○路000 號並轉身逃逸，員警遂自後追捕，何禮欽在桃園市○○區○○路000巷00弄00號前，不慎跌倒而為警制伏，當場扣得丟棄之第二級毒品甲基安非他命，並徵得何禮欽同意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始查悉上情。

三、案經桃園市政府刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、起訴合法性之審查：按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107 年度台非字第101 號判決參照）。查上訴人即被告何禮欽（下稱被告）有如事實欄一所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢及依法追訴、處罰之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第27頁至第29頁、第31頁至第35頁）。是被告本件施用第二級毒品犯行，距前揭觀察勒戒、強制戒治保安處分執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪而經依法追訴、判刑處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第二級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。

二、證據能力：本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除其證據能力（見本院卷第57頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審理期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由： 上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵字卷第13頁至第14頁、第91頁，原審卷第42頁、第47頁，本院卷第56頁、第76頁），而被告於108年8月4日凌晨2時20分許為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、液相層析串聯質譜儀（LC /MS）確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室（台北）於108年8月21日出具之濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可證（見毒偵字卷第39頁、第95頁）。而被告為警查獲其持有供己施用所餘之米白色結晶1袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，含袋毛重18.2700公克，淨重17.5070公克，取0.0386公克鑑定用罄，驗餘淨重17.4684公克，純質淨重16.4041公克等情，有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心108年9月24日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書等存卷可查（見毒偵字卷第31頁至第35頁、第99頁、第101頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開證據可資佐證，核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第二級毒品犯行已經證明，應依法論科。

二、論罪：

（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之加重事由： 被告前有如事實欄一⑤所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐（見本院卷第29頁、第31頁至第35頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前已因多次施用毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒治及法院判決處刑確定，並經入監執行完畢等情，已如前述，本應產生警惕作用，徹底戒除毒癮，卻仍無視於毒品對於自身健康之戕害，進而故意再犯本件施用第二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條之2第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、自陳其在高爾夫球場任職、月收入約新臺幣3萬2千元、教育程度為高職畢業等一切情狀，以累犯量處有期徒刑7月。並說明：①扣案之米白色結晶1包（含無法與米白色結晶完全析離之包裝袋1個，驗餘淨重17.4684公克），經送檢驗結果，確實含甲基安非他命成分，業如前述，且為被告所有供其本案施用毒品犯行所用（見原審卷第47頁，本院卷第56頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；②又被告施用甲基安非他命使用之玻璃球，固係被告持以供施用毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，本應依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨略以：其所犯為3年以下有期徒刑之罪，原審以累犯規定加重其刑不當，不符罪刑相當原則，人民自由已受過苛之侵害，請求以罰金刑代替自由刑，從輕量刑云云。惟查：

（1）參酌司法院釋字第775 號解釋文意旨，被告成立累犯之前案紀錄係犯施用第二級毒品罪，與本案犯罪型態、罪名均相同，反應被告人具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，認就被告本案所犯之罪，依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，已經本院說明如前，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無不合，被告主張原審適用累犯規定云云，並無理由。

（2）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，被告上訴指摘原審量刑不符合罪刑相當原則、量刑過苛云云，亦為無理由。

（3）綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。