臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳聰德

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第2214號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5497號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳聰德前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以96年度毒聲字第272號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第1298號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因所受強制戒治處遇已屆滿6個月，其成效經評定為合格，認無繼續執行強制戒治之必要，於97年8月19日釋放出監，並由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以97年度戒毒偵字第238號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，陳聰德前㈠因施用毒品等案件，經臺中地院以98年度訴字第3877號判決判處有期徒刑11月（共2罪）、6月（共2罪），定應執行有期徒刑1年6月確定；㈡因施用毒品等案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以99年度訴緝字第50號判決判處有期徒刑1年、8月，定應執行有期徒刑1年6月，上訴後經本院臺中分院以99年度上訴字第2064號判決駁回上訴確定；㈢因施用毒品、竊盜等案件，經臺中地院以99年度訴緝字第279、280、281號判決判處有期徒刑1年6月（共2罪）、6月，定應執行有期徒刑3年2月，上訴後經本院臺中分院以99年度上訴字第2125、2138號判決駁回上訴確定。上開㈠、㈢之有期徒刑6月部分，經臺中地院以99年度聲字第4272號裁定定其應執行有期徒刑2年確定；㈣因施用毒品等案件，經臺中地院99年度訴字第1362號判決判處有期徒刑11月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定。上開㈠㈣、㈢之有期徒刑6月部分，經同法院以99年度聲字第4327號裁定定其應執行有期徒刑3年確定；㈤因竊盜等案件，經臺中地院以99年度易字第2913、3069號判決判處有期徒刑3月、4月、5月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定；㈥因竊盜案件，經臺中地院以99年度易字第3258號判決判處有期徒刑9月，上訴後經本院臺中分院以100年度上易字第51號判決駁回上訴確定。上開㈠至㈢、㈣㈥案件，經臺中地院以100年度聲字第2275號裁定定其應執行有期徒刑5年1月確定（下稱甲刑期）；㈦因施用毒品等案件，經臺中地院以99年度訴字第3629號判決判處有期徒刑1年、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定；㈧因竊盜案件，經臺中地院以100年度易字第98號判決判處有期徒刑4月確定；㈨因竊盜等案件，經臺中地院以100年度簡字第965號判決判處有期徒刑6月（共2罪）、5月，定應執行有期徒刑1年4月確定；㈩因贓物案件，經臺中地院以100年度中簡字第464號判決判處有期徒刑4月確定。上開㈤㈦㈧㈩案件，經同法院以100年度聲字第2274號裁定定其應執行有期徒刑2年10月確定；因竊盜案件，經彰化地院以100年度簡字第690號判決判處有期徒刑5月確定。上開㈤、㈦至案件，經臺中地院以101年度聲字第826號裁定應執行有期徒刑4年4月確定（下稱乙刑期）。嗣甲刑期（於104年8月19日執行完畢）接續執行乙刑期（指揮書執行完畢日期108年12月19日），於106年10月3日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑1年10月24日（現在監執行）。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於108年8月4日18時許，在新北市土城區中央路4段與中州路口前，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入針筒內後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年8月4日19時許，駕駛車牌號碼0000-00號，停放在新北市土城區中央路4段與中州路口前，為警發現其在車內使用注射針筒而查獲，當場扣得注射針筒1支及殘渣袋1個等物，陳聰德在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品之犯行前，即於警詢時供承前揭施用海洛因之犯行，而自願接受裁判，經其同意採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局(下稱土城分局)報告臺灣新北地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1、2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院109年度台上字第1406號、107年度台非字第101號、96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告陳聰德（下稱被告）前於96年間因施用毒品案件，經臺中地院以96年度毒聲字第272號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第1298號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因所受強制戒治處遇已屆滿6個月，其成效經評定為合格，認無繼續執行強制戒治之必要，於97年8月19日釋放出監，並由臺中地檢署檢察官以97年度戒毒偵字第238號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品等案件，經臺中地院以98年度訴字第3877號判決判處有期徒刑11月（共2罪）、6月（共2罪），定應執行有期徒刑1年6月確定；嗣因施用毒品等案件，經彰化地院以99年度訴緝字第50號判決判處有期徒刑1年、8月，定應執行有期徒刑1年6月，上訴後經本院臺中分院以99年度上訴字第2064號判決駁回上訴確定；續因施用毒品、竊盜等案件，經臺中地院以99年度訴緝字第279、280、281號判決判處有期徒刑1年6月（共2罪）、6月，定應執行有期徒刑3年2月，上訴後經本院臺中分院以99年度上訴字第2125、2138號判決駁回上訴確定；復因施用毒品等案件，經臺中地院99年度訴字第1362號判決判處有期徒刑11月、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定；再因施用毒品等案件，經臺中地院以99年度訴字第3629號判決判處有期徒刑1年、6月，定應執行有期徒刑1年2月確定。此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第15至96頁，本院卷第31至115頁），是被告於97年8月19日經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放出監後，既已於5年內多次再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應逕予追訴處罰，合先敘明。

二、證據能力本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告均表示不爭執其證據能力（見本院卷第142頁至143頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見毒偵卷第4至7頁、第45頁，原審卷第121、126、128頁，本院卷第144頁）。並有自願受搜索同意書、土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片4張附卷可按（見毒偵卷第8至11、16頁）。而經被告同意採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北108年8月19日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：00000000號）、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第13至15頁）在卷可證。復有扣案之海洛因注射針筒1支及殘渣袋1個等物可佐，堪認前揭被告任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以同一施用行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有前揭事實欄一所載之科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第15至96頁，本院卷第31至115頁），其中被告雖有於假釋（保護管束）期間故意犯罪而為撤銷假釋之情形，惟前開接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即上揭事實欄一所述之甲刑期）既已於104年8月19日執行期滿，則被告仍於本案構成累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。從而其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。另依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，原審乃以被告前因施用毒品等案件，經法院判處罪刑暨定應執行刑，於104年8月19日執行完畢後，竟仍不知戒慎其行，又於徒刑執行完畢5年內故意再為本件施用毒品犯行，參酌前、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照），又按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查被告於上揭事實欄一所示時、地，為警查獲時，執行員警並無何確切之根據認被告有上開施用毒品之犯嫌，被告即於警詢中，向員警供述自己有前揭施用海洛因之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢筆錄即明（見毒偵卷第5頁反面），而本件被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、駁回上訴之理由原審以本案事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第62條、第71條第1項、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其國中畢業之智識程度（見原審卷第101頁所附被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第4頁調查筆錄受詢問人資料）、入監前從事綁鋼筋工作月薪新臺幣6萬元、須扶養就讀國中一年級之兒子及77、78歲之雙親，及其犯後自始坦承施用毒品犯行，與其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑9月，並說明後述沒收之範圍及依據。經核其認事、用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：伊在嘉義監獄服刑時之「刑期分數量分表」記載，刑期為有期徒刑9年5月，即原判決事實欄所載甲刑期5年1月加上乙刑期4年4月合併執行，且係於106年10月3日假釋出監期間觸犯本案，並無前案執行完畢之情形，應不符合累犯之要件。其次，被告符合自首要件，若不構成累犯，則可量處依自首之例減輕後最低刑期，而無須先加後減之，請求判處有期徒刑6月云云。惟按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。且併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議、103年度第1次刑事庭會議決議、87年度台非字第25號、第371號、第414號判決意旨參照）。查被告雖係在上揭事實欄一所述接續執行之乙刑期假釋期間觸犯本案，然前開接續執行案件中應先予執行之甲刑期部分既早已於104年8月19日執行期滿，則依前述說明，被告縱因合併計算最低應執行期間而在乙刑期徒刑執行中假釋，惟於距甲刑期徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應於本案構成累犯。是被告上訴意旨指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

五、沒收之範圍及依據扣案之注射針筒1支、殘渣袋1個，均係被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，業據被告於偵查及原審準備程序中坦認在卷（見毒偵卷第45頁反面，原審卷第121頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。