最高法院107年度台非字第151號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第151號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃永全

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年1 月31日第二審確定判決（106 年度上訴字第1295號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵緝字第89、90號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決意旨，可資參照。經查：本案原判決認被告黃永全於（民國）105 年11月20日犯施用第一級毒品罪，構成累犯，係以被告於100 年及 101年間因竊盜、施用第一、二級毒品、違反森林法、贓物等案件，分別經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）判處有期徒刑7 月、4 月、4 月、8 月、6 月、6 月、8 月、11月確定，嗣經該院以102 年度聲字第954 號裁定應執行刑為有期徒刑4 年（下稱前案），於100 年11月24日入監執行，於 104年1 月6 日假釋付保護管束，假釋期間接續上開違反森林法案件併科罰金之罰金易服勞役335 日，前開受徒刑之宣告部分於105 年9 月3 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。然被告於前揭假釋期間內，再故意於105 年8 月6 日犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，經屏東地院以106 年度訴字第375 號判決判處有期徒刑6 月確定，此有該判決書及執行案件資料表等在卷可稽，嗣前揭假釋遭撤銷，應執行殘刑8 月28日，有法務部107 年1 月23日法授矯教字第00000000000 號函為憑，並經臺灣屏東地方檢察署以107 年度執更字第 249號指揮書執行殘刑。被告所犯前案之有期徒刑4 年，既經撤銷假釋執行殘刑，則被告於前案殘刑執行完畢前，於105 年11月20日再犯本件施用第一級毒品罪，自無從認係於前案假釋期滿以已執行完畢論，而有累犯之適用。是原判決論列累犯並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：就數罪併罰案件，依本院一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

被告黃永全之前案裁判、執行情形如下：

㈠因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度易字第325 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第一案）；因施用第二級毒品等罪案件，經屏東地院以100 年度易字第1374號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定（下稱第二案）；因違反森林法（竊盜）案件，經屏東地院以100 年度訴字第1621號判決判處有期徒刑8 月，併科罰金新臺幣33萬5 千元確定（下稱第三案）；因違反森林法（贓物）罪案件，經屏東地院以101 年度訴字第59號判決判處有期徒刑 6月確定（下稱第四案）；因施用第二級毒品案件，經屏東地院以100 年度簡字第1760號簡易判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第五案）；因施用第一級毒品案件，經屏東地院以101 年度訴字第19號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第六案）；因違反森林法（贓物）案件，經屏東地院以101 年度易字第416 號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第七案）。

㈡上開第一案由臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以100 年執緝字第784 號執行指揮書，指揮自民國100 年11月24日起至101 年6 月23日止執行；第二案由屏東地檢署檢察官以101 年執字第923 號執行指揮書，指揮自101 年6 月24日起至102 年1 月23日止接續執行。而第一案及第二案合於數罪併罰，經屏東地院以101 年度聲字第262 號裁定應執行有期徒刑1 年1 月，並於101 年4 月12日換發101 年執更字第565 號執行指揮書，指揮自100 年11月24日起至101 年12月23日止執行。

㈢由於第一案至第五案合於數罪併罰，經屏東地院以101 年度聲字第807 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月，並由屏東地檢署檢察官於101 年7 月20日，換發101 年執更字第1092號執行指揮書，指揮自100 年11月24日起至103 年7 月23日止執行。而第一案至第六案又合於數罪併罰，經屏東地院以101 年度聲字第1369號裁定應執行有期徒刑3 年3 月，並由屏東地檢署檢察官於101 年9 月25日，換發101 年執更字第1431號執行指揮書，指揮自100 年11月24日起至104 年2 月23日止執行。嗣第一案至第七案亦因合於數罪併罰，經屏東地院以102 年度聲字第954 號裁定應執行有期徒刑4 年，並由屏東地檢署檢察官於 102年9 月5 日，換發102 年執更字第1218號執行指揮書，指揮自100 年11月24日起至104 年11月23日止執行。

㈣執行期間，經縮短刑期後，被告於104 年1 月6 日假釋出監，惟因執行第三案罰金刑之易服勞役335 日，假釋所餘刑期順延至105年9 月3 日屆滿。

㈤被告於假釋期間內故意再犯罪（犯罪日期為105 年8 月6 日），並經撤銷假釋，由屏東地檢署檢察官以107 年執更字第 249號執行指揮書，指揮自107 年2 月14日起至107 年11月10日止執行殘刑8 月28日。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關裁判書、執行指揮書、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部107 年1 月23日法授矯教字第00000000000 號撤銷假釋函、法務部矯正署屏東監獄報請執行殘餘刑期函、執行案件資料表在卷可稽（見屏東地檢署107 年度執更字第249 號執行卷宗《影本》）。

據上，被告於105 年11月20日想像競合犯本案施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之際，上開第一案至第七案，並無單獨或合併執行完畢之情形；依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。原審未察，仍認被告本案所犯之罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（撤銷第一審之科刑判決，改判從一重論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑1 年），自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭