最高法院107年度台非字第243號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第243號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

侯莞琵

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國107年9月5日第一審確定簡易判決（107年度簡字第1805號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第6787號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按累犯之成立，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。復按刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，固得由原法院以裁定更正；惟如原判決之原本及正本關於主文欄之違誤，核與文字之誤寫、誤算或其他類此之明顯錯誤情形有別，所為更正顯然足以影響全案情節及判決之本旨，觀之司法院院字第1857號及釋字第43號解釋，自不得以裁定更正之，倘逕而為裁定，應屬自始、當然、絕對無效（最高法院100年度台非字第178號、102 年度台非字第288 號判決意旨參照）。又是否構成累犯，須符合刑法第47條第1 項前段之法定要件，而判決對於累犯之論述與否，牽涉刑之加重與否，足以影響判決本旨，即非屬判決誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，依前揭說明，自不得予以裁定更正，否則即為自始、當然、絕對無效之裁定（最高法院101年度台非字第32號、105年度台非字第33號判決意旨參照）。二、經查，本件被告侯莞琵因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院於民國107年9月5日以107年度簡字第1805號刑事簡易判決 (下稱原判決)，依累犯，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，於107年10月2日確定在案。然被告前犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度簡字第415號判決判處有期徒刑3月確定，係於101 年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表l 份附卷可稽。是本件原判決認定被告犯竊盜罪時點為107年7月9 日凌晨零時許，距前案101年10月28日執行完畢，已逾5年，並不構成累犯，原判決誤依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。雖原審法院嗣發現原判決之主文、事實及理由有上述違誤，而以107 年度簡字第1805號裁定，以誤寫為由，更正刪除有關累犯之記載。然參照司法院院字第1857號及釋字第43號解釋意旨，刑事判決宣示或送達後，發現原本或正本錯誤，必須顯係文字之誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，始得由原法院以裁定更正。本件原判決之上述違誤，並非顯係文字之誤寫之情形，其對於累犯之論述與否，牽涉刑之加重與否，足以影響全案情節及判決之本旨，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，所為裁定更正於法不合，自始、當然不生更正之效力，即原判決上開違背法令之情形，並不能因之除去。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第 1項規定甚明。本件被告侯莞琵前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院101年度簡字第415號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於民國101 年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。從而被告於107年7月9 日凌晨於高雄市○○區○○○路000號之「7-11」超商前竊取000-000號機車之犯行，其行為時已在前案所處徒刑執行完畢5 年以後，即非累犯，原判決誤論以累犯並加重其刑，有適用法則不當之違法（原判決此項違誤已影響判決之本旨，不得逕以裁定更正，原法院於107年10月4日逕以107 年度簡字第1805號裁定更正原判決有關累犯之記載及法條適用部分，應屬無效，不生更正之效力）。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭