最高法院107年度台非字第92號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第92號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李世倉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國105 年8 月29日第一審確定簡易判決（105 年度嘉簡字第1227號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度毒偵字第1188號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按與科刑判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，亦得提起非常上訴（參酌最高法院91年台非字第193 號判決意旨）；又按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。再刑法第47第1 項條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決參照）。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第 1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告李世倉前因販賣第二級毒品及第三級毒品案件，經雲林地院以100年度訴字第540號、第716號判決判處有期徒刑1年9月2次及1年3月，應執行有期徒刑2年6月確定，於101年3月14日入監執行，指揮書執行完畢日期為103年9月13日，其復因強盜案件，經雲林地院於101年9月12日以100年度訴字第832號判決判處有期徒刑1 年10月，於101年10月9日確定，兩案因符數罪併罰，經雲林地院於101 年11月6日以101年度聲字第1106號裁定應執行有期徒刑4 年2月確定，於104年5月8日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期滿日期為105年1月26日，聲請人於假釋中更犯罪，經法務部106年2月13日法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，被告假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，被告於105 年4月23日凌晨1時許所犯本件施用第二級毒品罪，自與累犯之要件不合，不能構成累犯。原判決未予詳查，認定被告所犯本件施用第二級毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，論以累犯，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第 1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑4 年2 月確定之情形（下稱前案）。上開前案所定應執行刑，於104 年5 月8 日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為105 年1 月26日。惟被告於假釋期間更犯施用第二級毒品2 罪，各受有期徒刑以上刑之宣告，於105年11月7日確定。前案假釋因而經法務部於 106年2 月13日函准撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期8月18日，刑期自106年3月1日起算至 106年11月18日期滿，此有法務部矯正署雲林第二監獄報請撤銷假釋報告表、法務部上開撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。依上說明，原確定判決事實認被告於105年4月23日凌晨犯本件施用第二級毒品罪時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。