最高法院107年度台非字第50號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第50號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林有財

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國104年9 月21日第一審確定簡易判決（104年度審簡字第209號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第381 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條後段定有明文。又刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。次按刑法第47條第1 項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。再按被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以『核准開始假釋之時間』為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院103年度台非字第251號刑事裁判可資參照。二、經查：原判決認定被告林有財構成累犯，係以被告前因⑴施用第一、二級毒品等案件，經同法院以99年度審訴字第630號判決各判處有期徒刑8月（2 罪）、4月（2罪）、4月，應執行有期徒刑1 年8月確定；⑵因施用第一級毒品等案件，經同法院以99年度審訴字第785 號判決判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定；⑶因施用第一級毒品案件，經同法院以100年度訴字第177號判決判處有期徒刑1年1月確定。上開⑴、⑵、⑶案件嗣經同法院以100年度聲字第603號裁定定其應執行之刑為有期徒刑3 年7月確定，經入監執行，迄民國103年10月13日縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為104年10月22 日，雖其於保護管束期間內再故意犯罪，而經撤銷假釋。惟依最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨，數罪併罰之案件，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯之適用，是被告故意再犯本件施用第二級毒品犯行之日期，是在前揭⑴、⑵所示之罪執行完畢5 年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑，固非無見。惟查：本件被告除上開⑴、⑵、⑶案件經臺灣苗栗地方法院以100年度聲字第603號裁定定執行有期徒刑3年7月外，另因⑷施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審訴字第697號判決各處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑10月確定，上述⑴、⑵、⑶、⑷案件合併執行後，被告於100年6月25日入監執行，指揮書執畢日期為104年12月3 日，被告因累進縮刑42日，於103年10月13日縮刑假釋出監。而稽之上開⑴、⑵、⑶三案之犯罪時間，皆在⑴案之判決確定基準日100年1月10日之前，故此三案為同一『數罪併罰』之案件，並於100年7月28日經臺灣苗栗地方法院以100年度聲字第603號同一裁定定應執行有期徒刑3年7月確定，被告乃於100年6月25日入監，指揮書執畢日期為104年1月24日（見100年執更字第675號卷），因上述⑴、⑵、⑶案屬數罪併罰案件，並經同一裁定應執行刑者，故在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，前各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至於上開⑷之100 年度審訴字第697號案件，因犯罪時間為100年6 月24日，核與⑴、⑵、⑶案件即非屬同一『數罪併罰』案件。依⑷案件接續⑴、⑵、⑶案件執行結果，其中有期徒刑10月部分，刑期起算日為104年2月4日入監執行，指揮書執畢日期為104年12 月3日（101年執字第482號）。可知以被告核定開始假釋日即 103年10月13日為基準，上述⑴、⑵、⑶、⑷等案件，皆無其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，核依最高法院103 年度台非字第251 號刑事裁判意旨，本件被告在假釋期間中，因故意再犯有期徒刑以上之刑之罪，並經撤銷假釋後，其假釋撤銷後出獄日數即不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。故就被告於假釋中之104年2 月13日8時43分採尿起96小時內吸食本件毒品案件，即無從論以累犯，原判決未察而認定累犯，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。

㈡卷查，本件被告前因⑴施用第一級毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第630號判決各判處有期徒刑8月（2罪）、4月（2罪）、4月，應執行有期徒刑1年8月確定；⑵施用第一級毒品等案件，經同法院以99年度審訴字第785 號判決分別判處有期徒刑10月、3月，應執行有期徒刑1年確定；⑶施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100 年度訴字第177號判決判處有期徒刑1年1月確定。被告於100 年6月25日入監執行⑴、⑵案，尚未執行完畢，上開⑴、⑵、⑶案件即於同年7月28日經臺灣苗栗地方法院以100年度聲字第603號裁定應執行有期徒刑3年7 月確定，經換發指揮書之執畢日期為104年1月24日。被告另因⑷施用第一級毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審訴字第697號判決各處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定，接續上開⑴、⑵、⑶案所定應執行刑案件執行，指揮書執畢日期為104年12月3 日。被告於103年10月13日假釋出監，保護管束期滿日為104 年10月22日，而於假釋期間因違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款規定，且情節重大，遭法務部撤銷假釋，並執行撤銷假釋之殘刑等情，有卷附各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部104年6 月24日法授矯教字第00000000000號函等在卷可稽。是以，被告於103 年10月13日縮刑假釋出監時，上開⑴、⑵、⑶案所定應執行有期徒刑3年7月，尚未執行完畢，遑論接續在後執行之⑷案所處有期徒刑10月，自亦未執行完畢。從而，被告於假釋中之104年2月13日8時43分採尿起96 小時內，非法施用第二級毒品之本案犯行，前開⑴、⑵、⑶各罪已定應執行刑，及⑷案所定應執行刑，均尚未執行完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用。原確定判決以被告所犯⑴、⑵案，已分別於103年2月24日、101年6月24日執行完畢，而就本案論以累犯，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，依上說明，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭