臺灣屏東地方法院109年度訴字第489號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第489號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

鍾志良

指定辯護人

本院公設辯護人 謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3986號、109 年度毒偵字第844 號、109 年度偵字第4642號、109 年度偵字第4715號），本院除被告所涉施用第二級毒品案件外，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1 所示之交易時間、地點，以如附表一編號1 所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳柏廷。復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號2 所示之交易時間、地點，以如附表一編號2 所示之交易方式，著手販賣第二級毒品甲基安非他命予陳柏廷，為警查獲而未遂，並當場扣得如附表二編號1 至2 所示之物，復經其同意搜索其位於屏東縣○○鎮○○路00號6 樓之34居處，扣得如附表二編號4 所示之物，另通知陳柏廷到案說明，始悉全情。

二、案經憲兵指揮部屏東憲兵隊移送及屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官及被告甲○○暨其辯護人均同意有證據能力（本院卷第153 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、事實認定：

一、上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（警6600卷第3 至11、17至23頁；偵3986卷第15至18、27至30、87至88頁；本院卷第43至46、63、153 頁），核與證人陳柏廷於警詢、偵訊證述之情節互核大致相符（警6600卷第37至43、51至57、67至69頁；偵3986卷第21至22頁），且有如附表二編號1 、2 、4 所示之物扣案可證。此外，復有屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、毒品初步檢驗報告單、蒐證照片、自願受搜索同意書，手機轉帳畫面截圖、中華郵政股份有限公司109 年5 月29日儲字第10 90130439 號函（葉歷蓁帳戶客戶歷史交易清單）、憲兵指揮部刑事鑑識中心109 年5 月29日憲直刑鑑字第1090000184號函、被告以通訊軟體LINE（帳號名稱：不良【紫芒】）與證人陳柏廷（帳號名稱：陳慧珊）之對話紀錄等件在卷可考（警6600卷第25、49、59、71、89、91、95、97、119、123 、129 、137 、139 頁；偵3986卷第73至77、79至81頁；本院卷第81、83、89頁）。基上，足認被告上開任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信，是被告本案販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，均洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。本案茲據被告於警偵訊及本院審理中均坦認販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，且被告所為如附表一所示之販賣、著手販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者即證人陳柏廷之過程中，既如前述為向證人陳柏廷換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與證人陳柏廷間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即均屬販賣（既、未遂）行為。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：被告為如附表一所示之犯行後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，於109 年1 月15日修正公布，自公布後6 個月施行；修正前該條規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000 萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限，刑度較修正前為重；另毒品危害防制條例第17條第2 項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定論處。

二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑事庭會議決議參照）。經查，如附表一編號2 所示之部分，證人陳柏廷係配合警方辦案，佯裝為購毒者，與被告聯繫交易，並相約見面交易毒品，然因證人陳柏廷純係配合警方偵查技巧實施，自始不具購毒真意，此部分被告僅成立販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，就如附表一編號1 所示，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就編號2 所示，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品（既、未遂）前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣（既、未遂）之高度行為所吸收，均不另論罪。其次，被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（1 次）、販賣第二級毒品未遂犯行（1 次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

三、刑之加重減輕事由：

㈠按符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院107 年度台非字第50號判決意旨）。查被告前因公共危險案件，經本院以105 年度審交訴字第5 號判決判處有期徒刑1 年1 月確定，刑期自105 年9月21日起算，執行完畢日期為106 年10月20日（下稱A 案）；次因偽造文書、搶奪案件，經本院以106 年度審訴字第288 號判決分別判處有期徒刑3 月、8 月確定（下稱甲案）；再因竊盜案件，經本院以106 年度簡字第264 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱乙案），甲、乙案經本院以106 年度聲字第1425號裁定應執行有期徒刑1 年確定，刑期自106 年10月21日起算，執行完畢日期為107 年10月20日（下稱B 案）。A 、B 案接續執行後，於107 年3 月21日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日為107 年9 月16日，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲上開假釋雖嗣後經撤銷，惟A案已於106 年10月20日執行完畢，此合於核准開始假釋時（107 年3 月21日），原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿之情形，則揆諸首揭最高法院判決意旨，A 案已執行完畢之事實，並不因其後案撤銷假釋而受影響。被告於受有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，而依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。本案並無上開大法官解釋意旨所指例外情事，故除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡被告如附表一編號2 所示之部分，已著手實施販賣第二級毒品犯行，而為警查獲，是被告所為應依刑法第25條第1 項論以未遂犯，並依同條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢再被告就所涉前揭販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，迭於偵查及本院審理中俱坦認犯罪事實在卷，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈣被告如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品犯行既有上開刑之加重、減輕事由，茲依法先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減之；如附表一編號2 所示之販賣第二級毒品未遂犯行，既有上開刑之加重、減輕事由，依法先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之。

㈤至辯護意旨雖稱被告有供出毒品來源「俊賢」之人，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用等語。然檢警並未查獲被告毒品上手「俊賢」之人之犯罪事證等情，有憲兵指揮部屏東憲兵隊109 年7 月17日憲隊屏東字第1090000694號函暨所附職務報告、屏東縣政府警察局潮州分局109 年8 月21日潮警偵字第10931147400 號函暨所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署109 年9 月23日屏檢謀月109 偵3986字第1099036037號函等件附卷可稽（本院卷第91至93、95至97、103 至107 頁）。難認有依被告供述因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無前述減刑規定之適用，併予敘明。

四、爰審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案如附表一編號1所示之販賣第二級毒品犯行，已助長毒品之流通，影響社會治安，編號2 所示之販賣第二級毒品未遂犯行雖無流出之風險，但行為不法內涵暨潛在風險猶在；另考量被告犯後坦承全部犯行之態度，其販賣（既、未遂）毒品之數量，販賣部分犯罪所得之多寡；並兼衡其之前科紀錄（被告有公共危險、施用毒品、詐欺、竊盜、搶奪、偽造文書等前科，構成累犯部分不予重複評價，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自陳為高職畢業之智識程度，入監前從事水泥工工作，每月收入約3 至4 萬元，已離婚，育有1 名未成年之女之家庭經濟狀況（以上見本院卷第167 頁）等一切情狀，就其如附表一所示之所犯，分別量處如附表一「主文欄」所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一所示之2 次販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，其時間集中在109 年4 月間，又其各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯如附表一所示之2 罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。至被告涉犯施用第二級毒品部分，由本院另為裁定，併予敘明。

肆、沒收：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表二編號1 所示之物，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（詳如該附表備註欄所示），且係被告如附表一編號2 所示之著手販賣之甲基安非他命，業據被告自承於卷（本院卷第167 頁）；又盛裝上開毒品之外包裝因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要而應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬，至送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

二、按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。經查：扣案如附表二編號4所示之物，係被告所有，為如附表一所示之販賣第二級毒品（既、未遂）犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物，業據被告自承於卷（本院卷第166 頁），依前開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品（既、未遂）罪刑項下分別宣告沒收。

三、犯罪所得部分：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。如附表一編號1 所示之被告販賣第二級毒品犯行所得價金，為被告之犯罪所得，應依前揭刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，於被告販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.另刑法乃以「持有（Gewahrsam ）」作為規範目的，係指一種事實上支配管領關係，應沒收犯罪所得之物在具體狀況下，應以「支配管領」之角度觀察，審認被告對犯罪所得取得支配管領權，憑為認定沒收主體之依據。職是，如附表二編號2 所示之物，固係被告如附表一編號2 所示自證人陳柏廷處取得之價金，然其等實係經警埋伏而全程掌握控制下為交易，被告對於如附表二編號2 所示之物實無支配管領權限，自不予宣告沒收。

四、至扣案附表二編號3 所示之物，雖係被告所有，惟係被告施用毒品所用，業據被告自承於卷（本院卷第167 頁）。無證據證明涉及本案犯罪事實，遂不宣告沒收。

五、按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，被告所犯各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第25條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。