最高法院108年度台上字第1900號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1900號

上訴人

林嘉威

選任辯護人

范世琦律師

上訴人

楊 霞

選任辯護人

劉羽芯律師

選任辯護人

周廷威律師

選任辯護人

吳勇君律師

上訴人

邱 衣

選任辯護人

黃雅英律師

上訴人

簡銘辰

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年3月28日第二審判決（107年度金上訴字第81號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第3321、3322、3323、3324、3325、8230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審關於上訴人林嘉威、楊霞、邱衣、簡銘辰（下合稱上訴人4 人）部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處林嘉威犯如原判決附表（下稱附表）一編號一、三 (2)、五至二十、二二至三十、三二至三五、三七「罪名與宣告刑」欄所示之三人以上共同詐欺取財罪刑（有期徒刑部分應執行有期徒刑6年2月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年）及沒收；楊霞犯如附表一編號一至二一「罪名與宣告刑」欄所示之三人以上共同詐欺取財罪刑（有期徒刑部分應執行有期徒刑4年8月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年）及沒收；邱衣犯如附表一編號三、三一至三七「罪名與宣告刑」欄所示之三人以上共同詐欺取財罪刑（有期徒刑部分應執行有期徒刑 3年2月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年）及沒收；簡銘辰犯如附表二編號一至十「罪名與宣告刑」欄所示之三人以上共同詐欺取財罪刑（有期徒刑部分應執行有期徒刑4年4月，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年）及諭知相關沒收。固非無見。

二、惟按：

(一)組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令而奉命行動之一般成員有別。又參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1 項後段之罪之餘地。本件原判決認定林嘉威自民國106 年11月下旬某日起至107年1月16日被查獲日止，參與由真實姓名、年籍均不詳、自稱「孫凱倫」、「余依珊」之成年人、王沛綸及大陸地區成年女子（俗稱秘書）所組成3 人以上以實施詐術為手段牟利之犯罪組織，並擔任控臺角色，負責在臺灣居中聯繫，配合大陸地區之「秘書」安排公關小姐向被害人收取犯罪所得，於本案基於犯罪主導之角色等情（見原判決第3、14、17、26 頁）。倘若無訛，則林嘉威除參與本件詐欺集團犯罪組織以外，有無進而為指揮之行為？即非無疑。以上疑點與判斷林嘉威所為究應論以何項罪名攸關，自應詳予調查明白，以為適用法律之依據。原審對此未詳加根究調查明白，並於理由內加以論敘說明，遽認林嘉威僅有參與犯罪組織之行為，而論以同條例第3條第1項後段之罪，即有調查未盡及理由欠備之違法。

(二)有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又105 年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行之洗錢防制法第14條第1 項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」同法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」是依修正後洗錢防制法第 2條第2 款規定，掩飾詐欺取財犯罪所得去向、所在之行為，亦可構成洗錢罪。本件原判決事實欄認定：「楊霞、邱衣與被害人見面取款後，向大陸秘書或控臺回報其等與各被害人見面情形、聊天內容及取得贓款金額後，將取回之贓款金額交予王沛綸、林嘉威處理，再由王沛綸及林嘉威將犯罪所得轉交予真實姓名、年籍均不詳之上開詐欺集團組織成員而製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得而掩飾或隱匿該犯罪所得。」「簡銘辰旋於上開時間，再將其自黃坤旺處取得上開款項移轉予該詐欺集團成員而製造犯罪所得之金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得而掩飾或隱匿該犯罪所得。」等情（見原判決第3頁末起第2列至第2頁第4列、第5頁第5 至8列），理由欄貳、一、(二)關於上訴人4 人違反洗錢防制法部分之事實認定說明（見原判決第11頁末起第2 列至第15頁第1列），引用洗錢防制法第2條第2 款規定詳為論述，似認上訴人4 人取得款項後，將款項交付予詐欺集團犯罪組織之其他成員，而製造金流斷點，致無法或難以追查犯罪所得去向之洗錢結果，係犯上開洗錢防制法第2條第2款所規範之掩飾或隱匿詐欺犯罪所得去向之洗錢類型（見原判決第12頁第2至6列、第13頁第7至9、16至21列、第14頁第7至11、19至30列）。然其理由欄貳、二、(二)1.(1) 至 (4)就上訴人4人論罪科刑之法律適用部分，則認定上訴人4 人所為，均係想像競合犯洗錢防制法第14條第1項、第2條第1 款之洗錢罪（見原判決第16頁第16列起至第17頁第14列）。對照觀之，自有矛盾。究竟上訴人4人係有洗錢防制法第2條第1款或第2款之洗錢行為？原審未予調查釐清，遽行判決，即有未合。

(三)修正後刑法利得沒收除具有排除犯罪誘因以預防犯罪之目的外，同時得以導正受損之合法財產恢復秩序，並兼顧被害人受損權益。依刑法第38條之3第1項規定，犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。從而，當國家剝奪行為人的犯罪利得時，必然衝擊被害人向行為人透過民法上損害賠償請求權彌補其所受損害之利益。故刑法參考其他國家立法例，設計發還被害人條款，特於本法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」立法理由則謂：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」亦即被害人民法上求償權優先於國庫利得沒收權，已揭櫫刑法上利得沒收係採「被害人優先原則」。此優先發還被害人制度具有雙重目的，一為國家不應與民爭利，既然利得來自被害人，發還被害人合乎情理。二為行為人不必為其行為造成之財產變動承擔兩次支付義務，即可避免行為人陷入可能一方面須面臨被害人求償，另一方面恐遭法院沒收犯罪利得之雙重剝奪困境。故一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274 條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生「利得沒收封鎖」效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。此由前述刑法第38條之1第5項立法理由載有：「限於『個案』已實際合法發還時，始毋庸沒收」等語亦可印證。至法院得否適用刑法第38條之2第2項過苛條款豁免對行為人利得沒收，或行為人就給付超過其實際犯罪利得部分，能否依民法第281 條規定向其他共同犯罪人主張權利，則屬另一範疇。本件原判決認定邱衣所犯前揭加重詐欺8 罪，其參與本案犯行之所得係由取款金額從中抽取10％計算，業據證人即共同被告林嘉威於原審審理時陳明在卷，故將邱衣取款金額之10％計算其實際犯罪所得，應為新臺幣（下同）1萬5100元（計算式詳如附表五之計算表編號4）尚未扣案等情（見原判決第35頁）。如原判決所為上開認定無誤，邱衣於原審已提出與其中被害人黃坤旺於108年1月29日所簽立「和解書」影本（見原審卷一第528 頁），載明：「經邱衣向黃坤旺道歉、深刻反省，並賠償黃坤旺新臺幣3 萬元，黃坤旺已經於簽立和解書當場收訖3 萬元無誤」等旨，倘若上開「和解書」影本之記載無誤，揆諸上開說明，共同正犯邱衣既已將其向被害人黃坤旺詐取之金額3 萬元，全數賠償黃坤旺所受損害，原審仍宣告沒收、追徵邱衣此部分所分得10％之犯罪所得3000元而未予扣除，核與上述卷內證據資料未盡相符，已有未洽，又未說明不必扣除所憑依據及理由，依上述說明，亦難謂適法。

(四)組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。是證人於警詢作成筆錄，自不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。本件原判決理由欄

貳、一、(一)1. 林嘉威、楊霞部分 (1)，及2.邱衣部分(1)內，分別援引附表一各相關編號「被害人姓名」欄所示被害人於警詢之證述，及同案被告林嘉威、邱衣於警詢之供述；另理由欄貳、一、(一)3. 簡銘辰部分(1)①內，亦援引證人即被害人吳黃金、黃仁方、簡文惠、彭重貴、郭國富、林君鵬、黃俊銘、翁壯顏、洪崑明、黃坤旺於警詢之證述，資為認定上訴人林嘉威、楊霞、邱衣、簡銘辰參與犯罪組織犯行之依據（見原判決第6、7頁及附表一各編號「證據」欄所示證據出處、第9頁所載），其採證亦違背證據法則。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審理，期臻適法。至原判決另敘明不能證明簡銘辰有其餘公訴意旨所指於106年4月18日前參與犯罪組織犯行，而不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭