最高法院108年度台上字第3839號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3839號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳祚延

上訴人

（被告） 陳樹彬

上訴人

即被告

翁瑜絜

即被告

張煜昌

即被告

沈芯稜

即被告

王炤淵

即被告

蔡坤陵

上列一人選任辯護人

林堡欽律師

上訴人

即被告

謝敏聖

選任辯護人

周仲鼎律師

上訴人

即被告

張家承

被告

張沛歆

被告

沈冠宇

被告

廖修賢

上列一人選任辯護人

林堡欽律師

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年8月27日第二審判決（108年度金上訴字第1116號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第396、1989、1990號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即如原判決附表〈下稱附表〉四編號1 所示之被告張沛歆、沈冠宇、廖修賢及上訴人即被告翁瑜絜、張煜昌、沈芯稜、王炤淵、蔡坤陵、謝敏聖、張家承〈以上10人，下稱張沛歆等10人〉各犯3 人以上共同詐欺取財罪部分）：

一、原判決認定張沛歆等10人各有如其犯罪事實欄及附表四（包括附表二所示犯罪事實，下同）編號1 所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處張沛歆等10人均犯刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪刑（該罪，下稱加重詐欺取財罪；另各想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪〈下稱洗錢罪〉），固非無見。

二、惟查：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第14款分別定有明文。本件原判決理由先是載敘：張沛歆等10人，雖於偵查及審判中，均自白參與犯罪組織犯行，然其等所犯參與犯罪組織罪，既因與其等另犯之加重詐欺取財罪、洗錢罪有想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，自無從適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段關於偵審中自白減刑之規定等語（見原判決第14頁第7 至11行）；惟嗣又說明張沛歆等10人參與犯罪組織之情節輕微，其等所犯參與犯罪組織罪部分，符合同條例第3條第1項但書免除其刑規定，無從宣付強制工作等旨（見原判決第19頁第13至23行），亦即就張沛歆等10人想像競合所犯之參與犯罪組織輕罪，於存在有刑罰減輕或免除之事由時，是否仍需依組織犯罪防制條例相關規定論斷，前後理由之敘述相互牴觸，已嫌矛盾。又原判決初稱：「其等（指蔡坤陵、王炤淵、謝敏聖、張家承）為圖獲取非法所得，參與詐欺集團，分工精細，以前述方式向被害人實施詐騙，『犯罪情節非輕』；佐以本件被害人之人數非少，扣案物品數量甚多，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其等所為本案犯行客觀上已有引起一般同情之情事，自無刑法第59條規定之適用」等詞（見原判決第14頁第26行至第15頁第 2行），嗣則謂：以張沛歆等10人皆係「受陳樹彬指揮負責第

一、二、三線電話詐騙被害人之工作，而居於該組織之下層地位，『參與情節輕微』」等旨（見原判決第19頁），關於蔡坤陵、王炤淵、謝敏聖、張家承之犯罪情節究係屬「非輕」或「輕微」，而有否刑法第59條規定之適用？先後理由之敘述，亦相扞格，自難謂無判決理由矛盾之違誤。

㈡按想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。然為避免對同一行為之過重及重複評價，刑法第55條規定「從一重處斷」，僅在「主刑」較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之吸收及保安處分，因非屬「主刑」，並未被重罪所吸收，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。惟組織犯罪防制條例就參與組織犯罪之行為人，既於該條例第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。又對該行為，於同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。原判決認定張沛歆等10人於如附表一所示之民國107年12月5至11日，參與陳樹彬所發起、主持、操縱、指揮之詐欺集團犯罪組織，擔任機房詐騙人員，並於首次即同年月11日實行加重詐欺取財罪行（即如附表四編號1 所示），應依想像競合犯關係，從一重依加重詐欺取財罪處斷。上情如屬無誤，惟原審未及依上揭意旨，審酌張沛歆等10人參與犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，而應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？並進一步究明，遽行判決，本院即難憑以論斷其適用法律之當否。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

三、以上，或為本院得依職權調查之事項，或為檢察官所指摘，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上開違法，已然影響於事實認定及上開法律規定之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於如附表四編號 1所示之張沛歆等10人犯加重詐欺取財罪部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即翁瑜絜、張煜昌、沈芯稜、王炤淵、蔡坤陵、謝敏聖、張家承〈下稱翁瑜絜等7 人〉對其等所犯如附表四編號2至11所示犯行及陳樹彬上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、㈠本件陳樹彬上訴意旨略以：

1.本案詐欺機房僅運作15日，原審卻不分我的犯罪情節輕重，對我宣告刑前強制工作，有適用法則不當之違誤。

2.原審僅以依卷附本案記帳資料顯示，同一日屢有多筆詐欺款項記載，且每筆紀錄可參與分配之共犯代號不同，即認係對不同被害人實行詐欺，與「罪疑唯輕原則」不符，且有證據調查職責未盡之違誤。

3.原審未依個案情節不同，裁量是否有累犯加重之必要，逕依刑法47條第1項規定加重其刑，已違反司法院釋字第775號解釋意旨，洵屬違法。

4.利用人頭帳戶匯款，屬正犯實行詐欺行為之手段，原判決卻認定我如附表四各編號所示之犯行，另犯洗錢罪，亦有違法。

5.原判決未區分我各次詐騙行為，致被害人遭詐騙之金額、犯罪所得、參與程度、有無實際參與詐騙等情，而為差別之量刑，難認合於平等原則，且量刑過重，不符比例原則云云。

㈡翁瑜絜、張煜昌、沈芯稜上訴意旨均略以：

1.依過去司法實務見解，行為人以不正方法取得他人的金融機構帳戶，其目的即在取得該帳戶內之財物，且該不正方法本身已經構成刑法相關罪名，如行為人未製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得來源，仍可一目了然來源之不法性，應與洗錢罪之構成要件未合，原判決仍併予論科，容有違法。

2.原判決對我們分別定應執行刑為有期徒刑3年2月、3年2月、3年1月，量刑過重不符比例原則，而有違法云云。

㈢王炤淵、張家承、謝敏聖上訴意旨皆略以：

1.王炤淵、張家承於加入本案詐欺集團後，即後悔不已，且非自願，犯罪情節遠比沈冠宇、沈芯稜輕微，原判決卻量處我們較重或相同之刑，顯屬過重，亦不符比例原則，復未說明其依據，亦有判決不備理由之違誤。

2.謝敏聖因一時失慮，誤罹刑典，但犯後態度良好，原審未予審酌，量刑又不符比例原則。

3.如附表四編號2 至11所示犯行，應屬出於同一詐欺取財犯意之接續犯，且各該犯行之被害人既無從查知，依「罪疑唯輕原則」，應認只有1 名被害人，原判決逕認各該被害人並非同一人，洵屬違法云云。

㈣蔡坤陵上訴意旨略以：

1.原判決未對我依刑法第59條規定減輕其刑，又未依刑法第57條從輕量刑，有不適用法則之違法。

2.原判決未究明我的涉案情節，逕依刑法第47條第1 項規定加重其刑，洵屬過苛，亦與罪刑相當原則及比例原則不符。

3.依最高法院之見解，行為人僅係將其犯重大特定犯罪所得之財產或財產上利益，作直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴處罰之犯意者，即與上述洗錢罪之構成要件有間，自不能論以該罪，本案我所為，並無變更犯罪所得存在狀態，達成隱匿效果，亦非將贓款來源合法化，更無製造金流斷點之行為，原判決逕論以洗錢罪，亦已違法云云。

三、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定陳樹彬有其犯罪事實欄及附表四各編號所載犯行；翁瑜絜等7人各有如附表四編號2至11所載犯行，因而撤銷第一審關於翁瑜絜等7 人此部分科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重各論處翁瑜絜等7 人犯加重詐欺取財10罪刑（即如附表四編號2 至11所示）；另維持第一審關於依想像競合犯從一重論處陳樹彬犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織1 罪刑（併於刑前強制工作）及加重詐欺取財10罪刑（即如附表四各編號之⒈所示）部分之判決，駁回檢察官及陳樹彬此部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑陳樹彬及張沛歆等10人互核相符之自白；卷附法務部調查局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、數位證據現場蒐證報告、職務報告、張勇詐騙洗錢案相關資料、法院搜索票、北京市第一人民檢察院刑事逮捕命令、國務院銀聯監督管理局函、長沙市最高人民檢察院刑事拘捕令、對講稿、支出表、google選擇帳戶、記帳資料、帳號清單、現場圖；如附表三所示之扣案物等，認定陳樹彬有其犯罪事實欄與如附表四各編號所載之發起、主持、操縱、指揮犯罪組織及加重詐欺取財、洗錢等犯行；暨翁瑜絜等7人各有如附表四編號2至11所示之加重詐欺取財、洗錢等犯行，已說明所憑之證據與認定之理由。並敘明：依卷存本案記帳資料顯示，其上同一日期屢有多筆詐欺款項之記載，且每筆紀錄中可參與分配之共犯代號亦有不同，可見每筆負責詐欺集團話務組第一、二、三線之被告不同，顯係針對不同之被害人為之，亦即本案被害人不只1 人等旨（見原判決第12頁），況衡諸以集團方式實行詐騙者，係以向多數被害人為之，始為常態。所為論斷，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，且屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。

五、原判決復已說明：105 年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行之洗錢防制法第1 條之立法目的及其保護法益，已從單純「妨害司法權運作」（打擊犯罪），兼及「穩定金融秩序、促進金流透明」。又修正後洗錢防制法第2條第2款、第3 條第2款規定，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向之行為，亦可構成洗錢罪。另依據洗錢防制法第2 條修正理由第3點記載：「維也納公約第3條第1項第b款第ii目規定洗錢行為態樣，包含隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之洗錢類型，例如：㈠犯罪行為人出具假造的買賣契約書掩飾某不法金流；㈡貿易洗錢態樣中以虛假貿易外觀掩飾不法金流移動；㈢知悉他人有將不法所得轉購置不動產之需求，而擔任不動產之登記名義人或成立人頭公司擔任不動產之登記名義人以掩飾不法所得之來源；㈣提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用。」該修正後條文雖未完整規範上開公約所列全部隱匿或掩飾態樣，然已可見提供、販售帳戶予他人使用，係掩飾不法所得去向、所在之典型行為，所以，使用他人提供、販售之帳戶存、提不法所得，用來掩飾或切斷該不法所得與犯罪者之關聯性，阻礙金流透明，破壞金融秩序，藉以掩飾或隱匿該不法所得之去向、所在，並逃避追訴、處罰，更屬於侵害上開洗錢防制法保護法益，而在其立法目的之規範範圍。是以陳樹彬及翁瑜絜等7 人提供之人頭帳戶給被害人匯款，並由不詳車手集團成年成員前往提款，所為顯係掩飾不法所得之去向、所在，合於洗錢防制法第14條第1 項所定要件等詞。至過去司法實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，只屬犯罪後處分贓物之行為，非該法所規範之洗錢行為，係依憑修正前洗錢防制法規定，惟於該法修正後，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，尚難認係單純犯罪後處分贓物之行為，仍應構成修法後同法第2條第2款之洗錢行為。翁瑜絜、張煜昌、沈芯稜、蔡坤陵相關上訴意旨，仍執修正前洗錢防制法規定，指摘原判決違誤云云，自不足採憑，亦非合法第三審上訴理由。

六、原判決業已依司法院釋字第775 號解釋意旨，斟酌陳樹彬、蔡坤陵前曾因恐嚇取財、詐欺等案件，經法院判處罪刑後，竟未能循正當途徑獲取財物，於前案執行完畢後未滿3 年，為獲取不法利益，進而多次犯本案之罪，有對刑罰反應力薄弱之情形，蔡坤陵所犯前案與本案，更屬相同之犯罪類型等情，爰認對陳樹彬、蔡坤陵均依累犯之規定加重其刑，當無超過其等所應負擔罪責之情形。經核原審已審酌陳樹彬、蔡坤陵之本件犯罪情節，而為前開論敘，此乃其量刑職權之適法行使，核無濫用情形，陳樹彬、蔡坤陵之此部分上訴意旨，率指原判決為違法，俱不足取。

七、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；且此屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。原判決已說明：蔡坤陵犯罪所得款項固然不高，亦乏證據證明已分得報酬，惟其為圖獲取非法所得，參與詐欺集團，分工精細，以前述方式向被害人實行詐騙，犯罪情節非輕；佐以本件被害人之人數非少，扣案物品數量甚多，衡諸社會一般人之客觀標準，實難認其本案犯行，在客觀上已有引起一般同情之情事，自不得依刑法第59條酌減其刑等語。於法核無不合，自不能指為違法。

八、刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已具體審酌刑法第57條各款所列一切情狀，在罪責相當原則下，適切行使其量刑之裁量權，維持第一審對陳樹彬本件犯行所量定之刑罰，並撤銷第一審就翁瑜絜等7人部分之科刑，分別量處如附表四編號2至11所示之刑，及定其等應執行之刑。復敘明陳樹彬部分就各個被害金額多寡之差異，尚不足以影響其量刑等旨，核無違法可言。陳樹彬及翁瑜絜等7 人之上訴意旨，指摘原判決量刑過重，難符平等、比例原則各節，亦非適法之第三審上訴理由。

九、組織犯罪防制條例第3 條第3項明定，對犯同條例第1項之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，乃採義務宣告原則，法院並無審酌餘地。考諸發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之行為人，係立於犯罪組織運作不可或缺之核心支配地位，就其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性觀之，確有預防矯治其社會危險性之必要，原審據以就陳樹彬本件犯行宣告刑前強制工作3年，亦不得指為違法。

十、綜上所述，陳樹彬及翁瑜絜等7 人之上訴意旨，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，俱非上訴第三審之合法理由。應認翁瑜絜等7 人關於此部分及陳樹彬之上訴，均違背法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭