最高法院108年度台上字第3951號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3951號

上訴人

李志明

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年9 月25日第二審判決（108 年度上訴字第1774號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第33575號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人李志明違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。第一審就上訴人之犯行，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣7 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。原判決已敘明第一審審酌上訴人前有懲治盜匪條例、竊盜、妨害自由等前科，素行非佳，仍無視法律禁止，明知具殺傷力之槍枝子彈，客觀上對社會治安所造成之威脅、對一般大眾之生命、身體、財產、安全所生之潛在危害非微，為政府所嚴禁之違禁物，率然受他人所託而寄藏之，又未能將之送交相關機關為適法之處理，且其寄藏之時間於自98年6 月18日起至99年5 月28日間之某日起，至107 年11月21日8 時13分許為警查獲之時止，將近10年，所寄藏具殺傷力之槍枝為2 支、子彈為40顆，難輕認其情節；惟念其於寄藏期間內並未持以另行犯案，未造成社會大眾實際鉅大損害，並考量其坦承犯行之態度，暨其自陳國中畢業之智識程度，以送貨司機為業，月收入約新臺幣3 萬5 千元、未婚、家庭經濟狀況小康等一切情狀而為量刑，符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。因認第一審量刑妥適，予以維持，已以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為裁量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，要屬事實審法院量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨徒執上訴人已坦承犯行，確有悛悔之意且節省司法資源，況製造並持有系爭槍彈之時日僅短短月餘，又未用以從事不法行為，尚未具體危及他人人身安全，行為惡性非重等經原審依法審酌之事項及與犯罪事實齟齬之情詞，任意指摘原判決量刑失當，未依據卷內資料具體指明原判決如何違背法令或不適用法則或如何適用法則不當，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、司法院釋字第775號解釋謂：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。依此解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重。原判決因此敘明：上訴人於①99年間因竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以99年度易字第170 號判決判處有期徒刑4 月確定；②99年間又因竊盜案件，經第一審法院以99年度簡字第644 號判決判處有期徒刑6 月確定；③99年間因竊盜案件，經第一審法院以99年度易字第3894號判決判處有期徒刑6 月（共2 罪）、4 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開第①至③案嗣經第一審法院以100 年度聲字第4834號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱甲案）；④100 年間因妨害自由、竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以100 年度簡字第346 號判決判處有期徒刑3 月、6 月，定應執行有期徒刑7 月確定；⑤100 年間又因竊盜案件，經第一審法院以100 年度易字第2274號判決判處有期徒刑7 月（共2 罪）、3 月、4 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定；

⑥100 年間因竊盜案件，經第一審法院以100 年度中簡字第2575號判決判處有期徒刑4 月確定；⑦100 年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以100 年度易字第672 號判決判處有期徒刑5 月確定；上開第④至⑦案，經雲林地院101 年度聲字第359 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定，並與上開甲案接續執行，於103 年9 月12日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。上訴人於98年6 月18日起至99年5 月28日止間之某日起，至107 年11月21日8 時13分許為警查獲之時止，所為本件寄藏槍枝、子彈犯行，其行為繼續至上開徒刑執行完畢之後，係於上開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（構成累犯），顯見其前罪之徒刑執行無成效，揆其情節，依刑法第47條第1 項規定及司法院釋字第775 號解釋意旨，應加重其刑等語。因認第一審依法加重其刑，於司法院釋字第775 號解釋意旨並無不合而予維持。已說明加重之理由，並未違背上開解釋意旨，不容任意指摘為違法。又累犯之加重，屬科刑事項之認定，以自由證明為已足，無庸適用嚴格證明法則。原審審理程序就此調查，已於審理期日中被訴事實訊問後，依刑事訴訟法第288 條第4 項規定踐行之，且審判長於該項調查完畢前，曾詢問當事人有關刑之加重、減輕或減免等事實及其他科刑資料提出或聲請調查事項？上訴人及其辯護人均答：無。審判長於辯論終結前，復依同法第289 條第3 項規定，予以當事人就科刑範圍表示意見之機會（見原審卷第107 頁至第109 頁）。自無調查未盡之違法可指。此外，累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連，原判決未以之為累犯規定適用之前提，亦不違法。上訴意旨置原判決詳明之論斷於不顧，恣以上訴人前犯竊盜罪而論以累犯，與本件犯罪類型並不相同，原審未依司法院釋字第775 號解釋意旨而為言詞辯論，逕予加重其刑，任意指摘原判決有調查未盡及違反累犯相關規定之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭