最高法院108年度台上字第4045號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4045號

上訴人

陳先祐

選任辯護人

張祐齊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月4日第二審判決（108年度上訴字第1860號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第9194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認為上訴人陳先祐有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪刑（經先依刑法第47條第1 項規定加重，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1 項等規定，迭減其刑後，宣處有期徒刑1 年）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。原判決理由併已載敘：上訴人前因犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪，經臺灣桃園地方法院以105 年度審易字第1692號刑事判決，宣處有期徒刑2 月確定，而於民國106年5月15日易科罰金執行完畢（下稱前案），有原審法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其於該有期徒刑執行完畢 5年內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，因符合刑法第47條第1 項之累犯規定，復經審酌上訴人於所犯前案甫經執行完畢，理應心生警惕，並因此自我控管、約束，澈底戒絕毒品，竟未能警惕，故意再犯本案，前案與本案又均屬毒品類型之犯罪，足見前案之執行，成效不彰，且其對刑罰的反應力，顯然薄弱，故倘就本案所犯之罪加重其刑，尚無所受刑罰超過應負擔之罪責，致造成對人身自由過苛之侵害，是依司法院釋字第775 號解釋意旨，爰依累犯規定加重其刑等旨。茲上訴人之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒以：苟欲依累犯規定加重我的刑罰，當先行審酌本案與前案之犯罪情節、手段、動機、矯正目的等因素後，再妥適說明，方能謂已合於前開司法院解釋意旨，原判決卻未依此為之，顯有理由不備及適用法條不當之違誤云云，據指原判決為違背法令。經核係以片面說詞，對原審量刑職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

三、綜上所述，上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

四、本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其另請求准予易服社會勞動乙節，非但與刑法第41條第3 項規定不符，且已無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭