最高法院108年度台上字第4054號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4054號

上訴人

廖世權

選任辯護人

葉慶媛律師

上訴人

蔡佳男

上訴人

簡偉益

上訴人

林成洧

上列一人之選任辯護人

黃鈺淳律師

上訴人

沈琮富

選任辯護人

閻道至律師

上訴人

李柏璁

上訴人

呂其秘

上列一人之選任辯護人

徐紹維律師

上訴人

張永文

上訴人

林駿成

上列一人之選任辯護人

張倍齊律師

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 108年8 月14日第二審更審判決（107 年度原上更一字第7 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第69、129 、155號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即呂其秘、廖世權及簡偉益共同殺害廖傑民既遂之罪刑及沒收）部分：

一、本件原判決認定上訴人呂其秘、蔡佳男、簡偉益與林駿成於民國105 年9 月29日晚間8 時45分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號0 樓「快樂吧卡拉OK」店，與廖傑民、廖仁豪及廖育民發生口角衝突，在廖傑民揚言將互嗆輸贏而離去後，呂其秘預期廖傑民將帶人（即糾眾）返回現場尋仇，即委由蔡佳男、簡偉益及林駿成糾集廖世權、林成洧、沈琮富、李柏璁、張永文、彭健庭、戴宏源、黃炳睿、莊峻瑋、蕭勝彥、曾政華，以及少年杜Ｏ軒、黃Ｏ竣、張Ｏ淳、賴Ｏ忻、潘Ｏ慶、卓Ｏ洋（以上6 名少年之完整姓名及年籍資料均詳卷，下或稱少年杜Ｏ軒等6 人）前往「快樂吧卡拉OK」店。呂其秘在眾人聚集現場後，除說明衝突發生之原委，以及將待廖傑民等人折返現場後互拼輸贏外，並由林成洧、蕭勝彥、戴宏源及少年張Ｏ淳先前往附近「大批發五金百貨生活館」購買多支木棍及球棒。黃炳睿與莊峻瑋抵達現場時則另攜帶空氣槍（未扣案，尚不能證明具有殺傷力）、鐵管及西瓜刀等兇器。呂其秘、簡偉益、廖世權與蔡佳男、林駿成、林成洧、沈琮富、李柏璁、張永文、彭健庭、戴宏源、黃炳睿、莊峻瑋、蕭勝彥、曾政華以及少年杜Ｏ軒等6 人均可預見集眾人之力，分持木棍、球棒、鐵管及西瓜刀等兇器朝被害人身體毆打、砍劈，因被害人被眾人包圍而侷限一處，難以脫逃，可能提高眾人擊中被害人身體重要部位，而使被害人發生死亡之結果。亦可預見眾人分持質地堅硬之棍棒及金屬器物毆打被害人身體軀幹及四肢，縱非要害，其力道、次數、身體部位累加結果，將造成被害人身體大面積嚴重鈍挫傷，導致血液循環系統或臟器功能嚴重缺損，亦足以使被害人發生死亡之結果。呂其秘等人明知上情，仍基於間接殺人故意，亦即縱使廖傑民與廖仁豪等人遭眾人持棍棒、鐵管及西瓜刀等刀械圍毆或砍劈而發生死亡結果，亦不違背其等本意之犯意聯絡，於呂其秘及廖世權得知廖傑民與廖仁豪已駕駛自用小客車返回「快樂吧卡拉OK」旁，並將車輛停放在「快樂吧卡拉OK」對面即案發現場桃園市○○區○○路0 段 000 號前（下稱「655 號前」）之後，乃容任廖世權指示蔡佳男帶領簡偉益、林成洧、沈琮富、李柏璁、林駿成、張永文、戴宏源、黃炳睿、莊峻瑋、蕭勝彥、曾政華及少年杜Ｏ軒等6 人分持前揭棍棒及西瓜刀等器械攻擊廖傑民與廖仁豪，並上前包圍廖傑民所駕駛之自用小客車（隨同廖傑民返回現場之廖育民，見對方人多勢眾，旋與同行之多位姓名、年籍不詳男子立即逃離現場，獨留廖傑民與廖仁豪於車內），黃炳睿先將廖仁豪拖出車外，廖傑民見狀則下車與黃炳睿扭打，廖仁豪趁隙逃離現場後，前述蔡佳男等多人見狀，乃分二路，一路由蔡佳男、沈琮富、林成洧、李柏璁、張永文、戴宏源、曾政華、蕭勝彥及少年杜○軒、張○淳等人在前述「655 號前」，分別以所持棍棒及刀械猛力攻擊廖傑民之頭部、四肢及軀幹等部位。另一路則由簡偉益與林駿成、莊峻瑋及少年潘○慶、黃○峻分持棍棒及刀械追趕廖仁豪至桃園市八德區介德路1 段645 巷內（下稱「645 巷內」）揮砍廖仁豪（蔡佳男等多人於毆打重擊廖傑民後，亦加入追擊廖仁豪）。廖世權及彭健庭並上前查看遭蔡佳男等多人持棍棒及刀械毆擊倒地昏迷之廖傑民，以及眾人追擊廖仁豪等情形；彭健庭於蔡佳男等人將廖仁豪押回前述「655 號前」過程中，亦徒手毆擊廖仁豪。廖傑民遭蔡佳男等多人持棍棒、刀械猛力攻擊其頭部、四肢及軀幹等部位，致受有頭部銳器傷、枕頂區鈍傷，枕頂骨橫向骨折及凹陷、大腦瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血及硬腦膜下腔出血，雙骨胸際、肩臂、肩鎖及左下肢大腿等部位挫傷併皮下出血，及胸部淺切割傷等傷害而昏迷倒地。蔡佳男仍指示簡偉益等人將已昏迷之廖傑民，及已受有重傷之廖仁豪強行塞入車牌號碼00-0000 號自用小客車後車廂，命曾政華將其等載往廖世權所經營之工廠，嗣因警方獲報後，在桃園市○○區○○○街00號前即時攔下曾政華所駕駛之自用小客車，並將後車廂內之廖傑民及廖仁豪送醫急救，惟廖傑民仍因上揭顱骨骨折、顱內出血、全身多處鈍挫傷、雙側肢體及軀幹皮下大片肌肉創傷性出血等傷害，引發中樞神經休克及代謝物休克，於105 年10月4 日上午11時許傷重不治死亡，廖仁豪則因急救得宜而倖免死亡等情（廖仁豪部分詳如後述駁回上訴部分所述）。係以證人廖仁豪、廖育民、穆麗玲、張永文、沈琮富、李柏璁、曾政華、蕭勝彥及少年黃Ｏ竣於偵查中及第一審之證述，以及簡偉益、蔡佳男、李柏璁、彭健庭、廖世權與曾政華所分別持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄、蔡佳男與呂其秘之手機簡訊翻拍照片、「大批發五金百貨生活館」監視器影像翻拍照片、第一審勘驗案發現場及附近相關監視錄影畫面之勘驗筆錄、法務部法醫研究所函附解剖報告書與鑑定報告書，暨警方自車牌號碼00-0000 號車輛後車廂內左側及扣案之鐵管、木棍等處所採集之血跡，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，與被害人廖傑民 DNA-STR 型別相符之刑事警察局鑑定書等證據資料，為其所憑之證據。並說明：呂其秘於105 年9 月29日凌晨2 時許，在「快樂吧卡拉OK」首次與廖傑民因酒後發生肢體衝突，嗣於同日晚間 8時45分許，廖傑民帶同廖仁豪、廖育民前往上址「快樂吧卡拉OK」，適遇呂其秘、蔡佳男、簡偉益、林駿成在場，雙方再起爭執，廖傑民與廖仁豪等人即與呂其秘互嗆輸贏而先行離去之事實，業據呂其秘、蔡佳男、簡偉益、林駿成，及證人廖仁豪、廖育民、穆麗玲供證在卷，並有第一審勘驗105 年 9月28日「快樂吧卡拉OK」包廂內監視錄影畫面之勘驗筆錄附卷可佐。而依證人沈琮富、李柏璁、張永文及少年黃Ｏ竣於偵查中或第一審審理時所為之供述，暨經第一審勘驗呂其秘等多人與廖傑民等人發生爭執後，自廖傑民等人離開「快樂吧卡拉OK」起，至其等駕車返回「快樂吧卡拉OK」前，該店樓梯間與停車場之監視錄影畫面結果，顯示呂其秘、簡偉益、蔡佳男及林駿成於案發當天晚上與廖傑民等人發生糾紛，在廖傑民等人離開「快樂吧卡拉OK」後，廖世權與蔡佳男等人陸續抵達上址，並與簡偉益等人均站在「快樂吧卡拉OK」 1樓前與呂其秘交談，而簡偉益、蔡佳男、林駿成、彭健庭亦不斷以手機與他人聯絡，與此同時，眾人逐漸聚集在「快樂吧卡拉OK」前，並有攜帶棍棒、刀械等兇器到場放置等情景，可見本件案發當天在廖傑民與廖仁豪等人返回現場前，呂其秘、簡偉益、林駿成、蔡佳男，及經相互聯繫而抵達現場之廖世權等人，均明瞭呂其秘與廖傑民發生衝突原委，以及其等係因廖傑民將帶人返回現場尋仇而聚集現場，且已在「快樂吧卡拉OK」樓梯間及騎樓等處備妥多支棍棒及刀械等兇器，堪認呂其秘等人（包括廖世權、簡偉益在內，下同）顯已知悉本件案發當天其等將以備妥之棍棒及刀械等兇器，供聚集現場之眾人持以攻擊折返現場之廖傑民及廖仁豪等人。換言之，其等對此犯罪計畫已有共同之認知及默契，其等彼此間具有由眾人分持棍棒及刀械等兇器攻擊廖傑民及廖仁豪之犯意聯絡等旨甚詳。復敘明：呂其秘等人均為智識正常之人，對於被害人廖傑民在眾人包圍下，遭多人分持質地堅硬之棍棒或刀械等兇器毆打或揮砍時，其頭部可能因被重擊而造成大、小腦或腦幹功能受損致發生死亡結果，或其身體因多處受傷而造成大面積嚴重鈍挫傷，導致血液循環系統或臟器功能嚴重缺損而發生死亡結果，主觀上均有預見，詎其等於廖傑民及廖仁豪等人折返現場後，仍推由前述蔡佳男等多人分持前揭兇器攻擊廖傑民與廖仁豪，且於廖傑民已因傷重昏迷後，仍將廖傑民及廖仁豪塞入自用小客車後車廂內，欲帶往廖世權所經營之工廠，使廖傑民無法及時就醫，顯見呂其秘等人主觀上具有縱然廖傑民與廖仁豪等人因蔡佳男等人持兇器之攻擊行為而發生死亡結果，亦不違背其等本意之不確定殺人故意。又廖傑民於本件案發當時遭蔡佳男等多人持棍棒及刀械等兇器朝其頭部、胸部及腹部等要害及身體軀幹、四肢劈砍、毆擊，造成其頭部有單一致命棍棒鈍擊致顱骨骨折、顱內出血，及雙側肢體、軀幹多處鈍挫傷暨皮下大片肌肉創傷性出血等傷害，終因引發中樞神經休克及代謝物休克而死亡，亦經檢察官督同法醫人員相驗及會同鑑定人相驗屍體無訛，有法務部法醫研究所函附解剖報告書與鑑定報告書等資料附卷可稽，因認呂其秘、廖世權及簡偉益（下稱呂其秘等 3人）及其他參與圍毆攻擊廖傑民之人，對廖傑民所為之加害行為與廖傑民之死亡具有相當因果關係，均應對廖傑民之死亡結果負間接故意殺人之罪責。對於呂其秘等 3人均否認犯殺人罪，益辯稱其等並無殺害廖傑民之犯意云云，何以均不足以採信，亦已依據卷內資料於理由內逐一剖析、指駁及說明。核呂其秘等3 人所為殺害廖傑民之行為，均係犯刑法第271 條第 1項之殺人既遂罪，其等3 人與其他參與圍毆攻擊廖傑民之人就本件殺害廖傑民之犯行，均具有間接故意殺人之犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯。又呂其秘等 3人為本件行為時雖均為成年人，惟尚無證據證明其等明知或認識案發當時參與共同實行本件殺害廖傑民犯行之少年杜Ｏ軒等6 人，均係未滿18歲之人（上述少年6 人於案發當時均已年近18歲），認為呂其秘等 3人均不應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1項規定加重其刑，因而撤銷第一審關於呂其秘等 3人共同殺害廖傑民之殺人既遂罪部分均依上開規定加重其刑之科刑判決，並適用刑法第28條及第 271條第1 項規定，改判仍論呂其秘等3 人以共同殺人罪，並審酌呂其秘等 3人犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表編號一「主文」欄所示之刑，扣案之木棍5 支、球棒 2支及鐵管 1支，呂其秘等3 人及其他共同正犯均有共同管理支配使用之權利，且為供本件殺害廖傑民所用之物，併依刑法第38條第 2項前段規定諭知沒收，原非無見。

二、惟主刑之種類，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役及罰金共5 種。其中有期徒刑部分，為2 月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2 月未滿，或加至20年。而無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第33條、第65條第 2項分別定有明文。因此，刑之量定，如無加重或減輕事由者，自應在法定刑之種類與範圍內予以科處，如所量之刑逾越法律規定之範圍，自屬判決違背法令。刑法第271 條第1 項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。原判決關於呂其秘等3 人所為殺害廖傑民之犯行，均論以共同殺人既遂罪，並於理由內說明其等均無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項關於成年人與少年共同犯罪加重其刑規定之適用，並據此撤銷第一審依上開規定加重其刑之判決而予以改判，復未敘明其等關於此部分所犯之罪有何法定加重或減刑之事由，亦即呂其秘等3 人所犯本件殺人既遂罪之法定本刑，其中有期徒刑部分若無法定加重其刑之事由，則不得量處逾有期徒刑15年之刑，而無期徒刑部分，若無減刑規定之適用，亦不得量處有期徒刑20年以下，15年以上之刑。原判決關於呂其秘等3 人所為殺害廖傑民既遂部分之犯行，既未說明其等有何法定加重或減刑之事由，則其就呂其秘等 3人對廖傑民所犯殺人既遂罪部分之科刑，即均不得逾有期徒刑15年，乃原判決卻就呂其秘量處有期徒刑15年6 月，就廖世權量處有期徒刑17年6 月，另就簡偉益量處有期徒刑16年6 月，其對於呂其秘等3 人所量之刑均逾越有期徒刑之法定刑上限，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。呂其秘等 3人上訴意旨仍執其等在原審之辯稱，主張其等並無殺害廖傑民之不確定故意，亦未與蔡佳男等人就本件殺害廖傑民之犯行，有何事前謀議或犯意聯絡，復未參與攻擊廖傑民之行為，且對於廖傑民之死亡事先並無預見，自不應論以共同殺人罪云云，而就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定及論斷說明之事項，以及其等有無涉及本件共同殺害廖傑民犯行之單純事實，任憑己意加以爭執，固均難認為有理由，惟簡偉益上訴意旨指摘原判決對其此部分所量之刑（即有期徒刑16年 6月）逾越有期徒刑之法定刑上限，則為有理由，且原判決關於呂其秘及廖世權等2 人此部分之量刑亦同有上述逾越法定本刑之違法情形，則原判決關於呂其秘等3 人上開部分自難予以維持，而有撤銷之原因。惟原判決此項違誤尚不影響於呂其秘等 3人共同殺害廖傑民部分犯罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於呂其秘等3 人上開被訴殺害廖傑民既遂之罪刑及沒收部分均撤銷，由本院改判仍論呂其秘等 3人以共同殺人罪，並以其等3 人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，參酌原判決所審酌呂其秘等 3人犯罪之一切情狀，分別量處如本判決主文欄第2 項所示之刑，並依刑法第38條第2 項前段規定，諭知扣案之木棍5 支、球棒2 支及鐵管1 支均沒收，以資糾正。

貳、上訴駁回（即蔡佳男、張永文、林成洧、林駿成、沈琮富及李柏璁共同殺害廖傑民既遂，及上訴人等9 人共同殺害廖仁豪未遂）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡佳男、張永文、林成洧、林駿成、沈琮富及李柏璁均有如其事實欄所載共同殺害廖傑民既遂之犯行，以及呂其秘、廖世權、蔡佳男、簡偉益、張永文、林成洧、林駿成、沈琮富及李柏璁均有如其事實欄所載共同殺害廖仁豪未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，其中殺害廖傑民既遂部分，改判仍論蔡佳男（累犯）、張永文、林成洧、林駿成、沈琮富及李柏璁以共同殺人既遂罪，另就殺害廖仁豪未遂部分，改判仍論呂其秘、廖世權、蔡佳男（累犯）、簡偉益、張永文、林成洧、林駿成、沈琮富及李柏璁以共同殺人未遂罪，其中蔡佳男所犯上開共同殺人既遂罪及共同殺人未遂罪部分，均依刑法第47條第1 項關於累犯之規定，加重其中有期徒刑部分之法定刑，再就上訴人等9 人所犯上開共同殺人未遂罪部分，均依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑後，分別處如原判決附表編號一及編號二「主文」欄所示之刑，並均諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其此部分所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

(一)、廖世權上訴意旨略以：本件案發當天伊係受邀前往「快樂吧卡拉OK」飲酒，伊抵達現場瞭解情況後，雖有居中勸阻或調停之意，但與其他在場人士並不相識，並無指揮其他在場者之可能，故伊並未參與本件殺人犯行之謀議，與其他在場人士間亦無共同殺人之犯意聯絡。又案發當天雙方衝突發生時，伊仍留在「快樂吧卡拉OK」店內，並未隨同其他人士一起下樓，並不知悉現場實際情況；伊既未參與本件鬥毆或有任何指揮調度之行為，甚至在雙方衝突尚未結束前已先行離開現場，並未指揮其他人將廖傑民及廖仁豪帶往他處，自難認伊有基於不確定殺人故意之犯意聯絡或行為分擔。原審未詳細審酌上開有利於伊之事證，僅憑現場監視器無聲影像畫面，及李柏璁證稱案發當天在場者都知道廖傑民等人來的時候要下去跟他們拼輸贏等臆測之詞，遽認伊與蔡佳男等多人有本件被訴共同殺害廖仁豪未遂之犯行，顯有不當云云。

(二)、蔡佳男上訴意旨略以：(1) 原判決既認定本件案發當天伊與其他共同正犯在糾集眾人及備置棍棒與刀械等兇器時，已有不確定殺人故意之犯意聯絡，則伊與其他共同正犯在「655 號前」攻擊廖傑民，以及在「645 巷內」追擊廖仁豪之行為，既係基於同一殺人犯意，而觸犯共同殺人既遂罪及共同殺人未遂罪，自應依想像競合犯關係論以共同殺人既遂 1罪，原判決依數罪併罰之例，論以2 罪，自有不當。(2) 本件案發當天現場刀械係莊峻瑋自行攜帶到場，伊事前並不知情，且依現場監視錄影畫面顯示雙方衝突發生時間為當日22時3 分12秒，而莊峻瑋自機車上拿出刀械之時間則為同日22時22分54秒，故伊不可能知悉或預見案發現場備有刀械。又案發當晚呂其秘與廖傑民發生爭執時，伊曾不斷調解雙方口角紛爭，而在眾人聚集現場時，伊亦僅有教訓廖傑民等人之意思。伊雖能預見雙方可能發生衝突，而有傷害對方之犯意，然對於雙方衝突發生後，由眾人分路毆打、追擊落單之廖傑民與廖仁豪，以及其他共同被告除持棍棒外，另有持刀械攻擊廖傑民與廖仁豪之情形，伊對此事前並無預見或認識。此外，伊不僅未參與追擊廖仁豪之行為，甚且阻止其他共同被告繼續追打廖仁豪，更不曾指示簡偉益將廖仁豪及廖傑民押入自用小客車後車廂內載往他處。伊於原審已聲請傳喚證人莊峻瑋、黃炳睿、蕭勝彥、簡偉益及沈琮富到庭作證，以查明上情。原審未予傳訊調查，僅以廖傑民及廖仁豪遭伊與其他共同被告毆打追擊後，其中廖傑民傷重不治死亡，廖仁豪則受有重傷之結果，遽以認定伊有本件共同殺害廖傑民既遂及共同殺害廖仁豪未遂之犯行，亦有未洽云云。

(三)、簡偉益上訴意旨略以：本件案發當天因廖傑民與呂其秘發生口角，呂其秘擔心廖傑民返回「快樂吧卡拉OK」尋仇，才聯絡朋友到場支援，且現場亦僅備妥棍棒，至於刀械則係莊峻瑋在衝突發生後才取出使用，故本件案發當天伊僅認識雙方可能發生衝突，但對於被害人可能因此發生死亡結果，並無認識或預見。況且，案發當時伊係誤認廖仁豪持有槍枝，才持棍棒毆打廖仁豪，但毆打時已避開其身體要害部位，並未預料會造成廖傑民傷重死亡，伊並無不確定之殺人故意。又案發當天廖仁豪遭伊等毆打受傷後，尚能自行走動，倘若伊有殺人之故意，理應將廖傑民及廖仁豪棄置案發地點，儘速逃離現場，豈有仍將其等塞入後車廂載往他處而徒增困擾之必要。原審未詳加查明，遽行認定伊有本件共同殺害廖仁豪未遂之犯行，顯有可議云云。

(四)、林成洧上訴意旨略以：(1) 伊與廖傑民及廖仁豪並無故舊恩怨，伊亦非本件糾紛之事主，並無預謀欲置廖傑民等2 人於死之殺人犯意，又案發當天伊僅知悉現場有準備木棍及球棒，對於莊峻瑋自行攜帶刀械到場，伊並不知情，係雙方衝突結束後才發現現場有人持西瓜刀行兇，伊主觀上僅有眾人將持棍棒傷害被害人之認知，實無從預見有人持刀械參與本件毆打行為。本件案發當天伊雖有持木棒朝廖傑民上半身揮擊至少8 下，然係因一時衝動而突發之暴力毆打行為，僅有傷害廖傑民之犯意，並無不確定之殺人故意，伊與其他共同被告間，亦無殺害廖傑民之犯意聯絡及行為分擔，自不成立共同殺人既遂罪。原審未詳加查明，遽行認定伊有本件殺人既遂之犯行，殊有不當。(2) 本件案發當天伊並未參與在「645 巷內」追擊廖仁豪之行為，其他共同被告所為殺害廖仁豪未遂犯行，均與伊無關，自不應論伊以共同殺害廖仁豪未遂之罪責。又縱認伊併須就廖仁豪被害部分與其他被告共同負責，惟本件案發當天伊並非基於各別犯意而分別殺害廖傑民及廖仁豪，而係與其他被告共同基於一個下手實行殺人之犯意，同時殺害廖傑民及廖仁豪，而觸犯共同殺人既遂罪及共同殺人未遂罪，應依想像競合犯關係從一重論以共同殺人既遂1 罪，原判決依數罪併罰論以共同殺人既遂及共同殺人未遂各1 罪，亦有未洽云云。

(五)、沈琮富上訴意旨略以：(1) 本案事發起因乃呂其秘與被害人等之口角糾紛，而糾集眾人以防範對方尋仇。伊等雖有教訓對方之意思，然伊與廖傑民及廖仁豪並無冤仇，案發當天經友人通知前往支援時，僅知悉現場備有木棍，不知尚有殺傷力較大之刀械存在；且伊僅持木棍毆打被害人，實難預見被害人等有遭人以西瓜刀砍劈而發生死亡結果之可能。又本件案發當天，被害人廖傑民亦糾集20多人折返現場，因此糾紛雙方人數原本均屬眾多，係衝突發生人群散開後，對方始剩下廖傑民及廖仁豪2 人，在此突發情況下，縱有其他被告持西瓜刀或棍棒攻擊落單之廖傑民與廖仁豪2 人之要害部位，且可能因而導致廖傑民等2 人發生死亡結果，均非伊所能預見。伊並無殺害被害人等之故意，與其他共同被告間亦無共同殺人之犯意聯絡。原審未審酌上開有利於伊之事證，僅憑案發當天伊有持棍棒參與毆打被害人等之行為，遽認伊有本件殺人既遂及殺人未遂之犯行，顯有不當。(2) 伊雖有持木棍攻擊廖傑民下半身等非人體重要部位之毆打行為，但相較李柏璁而言，伊之犯罪手段、參與情節，及對被害人造成傷害之程度，明顯較為輕微。原審未考量上情，仍量處伊與李柏璁相同之刑度，亦有違誤云云。

(六)、李柏璁上訴意旨略以：本件案發當天伊因簡偉益之通知而前往現場助勢，不知雙方衝突起因為何，且伊與廖傑民及廖仁豪亦無冤仇，單純僅係到場助勢及打架，並無殺害廖傑民與廖仁豪之直接或間接故意。況且，廖傑民頭部之傷勢，係伊離開現場後，由其他被告下手所為，伊對其他被告事後下手殺害廖傑民及廖仁豪之行為，既未參與，亦不知情。對於其他被告毆打廖傑民及廖仁豪之行為，可能導致其等發生死亡結果，實非伊所能預見。再者，本件案發當天衝突結束後廖傑民雖受有傷害，但因案發地點位處桃園市熱鬧地區，若能及時將其送醫治療，應不致發生死亡結果。本案係因曾政華等人另行起意，強行將廖傑民及廖仁豪押入自用小客車後車廂內載往他處後，因延誤送醫而發生死亡結果。伊並未參與曾政華等人上開另行起意之行為，亦未預見廖傑民將因此而發生死亡結果，曾政華等人所為已逾越伊與其他被告原本傷害被害人等之犯意聯絡範圍，自不應與其他被告共同負擔本件殺人罪責。原判決未敘明其憑以認定伊有本件不確定殺人故意之依據，遽認伊有本件被訴共同殺人既遂及共同殺人未遂之犯行，殊有可議云云。

(七)、呂其秘上訴意旨略以：原判決依據卷附現場監視錄影畫面，以及證人沈琮富、李柏璁與張永文等人所為不利於伊之證詞，認定伊有參與本件事前謀議及容任其他共同被告殺害廖仁豪未遂之犯行。然現場監視錄影畫面經勘驗結果，僅有影像而無聲音，尚難證明案發當天在被害人等折返現場前，伊與廖世權等人在現場有達成本件殺人犯罪之謀議，且伊與廖世權僅係普通朋友，廖世權於案發當天係應蔡佳男邀約到場飲酒，在現場亦僅聽聞呂其秘辱罵他人，伊與廖世權於案發當天並無任何謀議犯罪之行為。又本件案發當天其他抵達現場之人，與伊既不相識，亦非伊通知其等到場，且到場後又未與伊有任何接觸，則伊如何能於短暫數分鐘內，即與廖世權等人就眾人持棍棒毆打被害人等，以及被害人等有可能因此發生死亡結果之嚴重犯行達成默契或合意？況且，本件案發之前，伊與廖傑民雖曾發生糾紛，然伊已一再退讓，並表示不再追究，而係廖傑民不肯罷休，伊並未與對方互嗆輸贏，亦無預見廖傑民有返回現場之可能，又豈會事先與廖世權等人預謀本件殺人犯罪計畫，故伊與其他被告間並無基於不確定故意殺害廖仁豪之犯意聯絡。原審未查明上情，遽認伊有參與本件共同殺害廖仁豪未遂之犯行，顯有不當云云。

(八)、張永文上訴意旨略以：(1) 案發當天係呂其秘及簡偉益等人預測廖傑民將糾眾折返現場，簡偉益方聯絡伊與其他被告到場。伊僅係情義相挺而到場助勢，並未預見衝突發生時會發生眾人圍毆一人，致被害人廖傑民遭毆打死亡之結果，伊主觀上並無不確定之殺人故意。原審未予詳查，遽行認定伊有本件共同殺人既遂及共同殺人未遂之犯行，顯有不當。(2) 縱如原判決所認定本件案發當天伊與其他聚集現場之人具有不確定殺人故意之犯意聯絡，則伊與其他被告基於單一殺人犯意，於密接時間內，先後在「655 號前」及「645 巷內」分別毆打、追擊廖傑民及廖仁豪之行為，自應論以接續犯之共同殺人既遂1 罪，原判決依數罪併罰之例，論以共同殺人既遂及共同殺人未遂各1 罪，亦有未洽。(3) 伊因年輕氣盛，基於朋友情義相挺，一時失慮而為本件犯行，尚非十惡不赦之人，且犯後已知所悔悟，態度良好，請求從輕量刑，給予伊自新機會云云。

(九)、林駿成上訴意旨略以：伊事前並不認識被害人廖傑民及廖仁豪，本件案發當天呂其秘告知眾人謂其與對方因口角而互嗆輸贏，伊為了替呂其秘出頭，雖有出手毆打廖仁豪，以此教訓對方，然並未攻擊其身體要害部位，可見伊僅具有傷害意圖，並無殺害廖仁豪之犯意，亦未預見廖仁豪及廖傑民等人，有可能遭伊與其他被告所為之攻擊行為而發生死亡結果，故伊並無不確定之殺人犯意。又案發當天，蔡佳男帶領伊等多人攻擊廖傑民等人，於廖仁豪趁隙逃逸後，伊雖有追擊毆打廖仁豪之舉動，但並未參與毆擊廖傑民之行為。原審未詳查實情，僅憑案發當天伊有出手毆打廖仁豪之舉動，遽行認定伊對廖仁豪及廖傑民均具有不確定之殺人故意，而就伊並未實際參與殺害廖傑民部分，亦論以共同殺人既遂之罪責，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

(一)、原判決依憑證人廖仁豪、廖育民、穆麗玲於偵查中及第一審審理時所為不利於上訴人等之陳述，以及證人即本件共同正犯張永文、沈琮富、李柏璁、曾政華、蕭勝彥、張永文、簡偉益，暨證人少年黃Ｏ竣分別於偵查中及第一審審理時之供證，佐以卷附行動電話通聯紀錄、蔡佳男與呂其秘之手機簡訊翻拍照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片、第一審勘驗案發現場及附近相關監視錄影畫面之勘驗筆錄、法務部法醫研究所函附解剖報告書與鑑定報告書、刑事警察局鑑定書等相關證據資料。再參酌第一審勘驗案發現場及附近相關監視錄影畫面，其中關於呂其秘等人於本件案發當晚即105 年 9月29日晚上8 時45分許在「快樂吧卡拉OK」與廖傑民發生爭執後，自廖傑民等人離開該卡拉OK店起，至其等再度折返現場之前，該段期間之勘驗結果，顯示呂其秘等一行人陸續自該卡拉OK店下樓後，簡偉益、蔡佳男、林駿成即不斷使用行動電話與他人聯絡，而廖世權、林成洧、李柏璁、沈琮富、黃炳睿、彭健庭、張永文、蕭勝彥、戴宏源以及少年黃Ｏ峻等6 人即陸續抵達現場。廖世權於當晚20時56分許已駕駛黑色賓士自用小客抵達現場，並與林駿成進行交談，呂其秘、彭健庭及蔡佳男亦參與其等對話。當晚21時許起至21時08分止，林成洧、戴宏源及少年張Ｏ淳拿取球棒等兇器放入該黑色賓士車輛後座。於當晚21時15分許，張Ｏ淳自該黑色賓士車輛後座拿取多支銀色球棒，與戴宏源、蕭勝彥及少年杜Ｏ軒、潘Ｏ慶一同攜帶木棍及球棒等兇器上樓。嗣於當晚21時18分許，蕭勝彥指示將棍棒藏放在該卡拉OK店內監視器畫面下方之樓梯間等情景，以及沈琮富於偵查中及第一審審理時證稱：案發當時伊隸屬「桃園捍衛隊」，該隊與「八德捍衛隊」彼此間會互相支援，案發當天簡偉益告知「八德捍衛隊」出事情，伊立即趕往現場，並在「快樂吧卡拉OK」看到角落已擺放7 、8 支棍棒等語。簡偉益於偵查中證稱：案發當天晚上呂其秘在廖世權位於桃園市八德區和平路之工廠內，向伊及蔡佳男等人敘說當日凌晨其與人發生衝突之事，並問蔡佳男與伊是否再去「快樂吧卡拉OK」喝酒，當時廖世權甫返回上開工廠，亦知悉上情等語。證人即少年黃Ｏ峻於偵查中亦證稱：案發當天伊與蕭勝彥、林成洧及少年林○偉、潘○慶、張○淳等人在廖世權之工廠聊天時，廖世權在辦公室內指示蕭勝彥帶伊等前往案發現場，蕭勝彥即向伊等表示因綽號「秘哥」者（指呂其秘）與人發生糾紛而聯絡廖世權，廖世權要求蕭勝彥帶伊等過去與對方拼輸贏，伊抵達「快樂吧卡拉OK」，在現場有看到棍棒等兇器，下樓後亦有看到 3把西瓜刀等語，及張永文於偵查中及第一審審理時證稱：案發當天伊抵達現場時，一上樓至「快樂吧卡拉OK」即見該處都是「八德捍衛隊」的人，全部包廂約有20幾個人，伊已知道當天不是單純談判，所以當時有詢問簡偉益是否有「家俬」（臺語，意指武器），簡偉益表示已經準備妥當，並告知如果對方拿槍來，伊等也有等語，經勾稽比對，綜合判斷，認定案發當晚被害人廖傑民及廖仁豪等人折返「快樂吧卡拉OK」以前，上訴人等糾眾聚集現場人數已逾20人，且均明瞭當天聚集該處之原因，係要與衝突之對方拼輸贏，以及現場已備妥棍棒及刀械等兇器等情，可見上訴人等顯已知悉渠等將於被害人廖傑民帶人折返現場後，以上開備妥之兇器攻擊對方。另依事發後警方在「655 號前」查獲斷裂之木棍 4截，以及在「快樂吧卡拉OK」店內查扣之木棍5 支、球棒 2支及鐵管1 支，以及被害人廖傑民及廖仁豪遭毆打而受有頭骨凹陷、頭骨及肋骨骨折，以及頭皮銳器傷等傷勢，可知案發當天蔡佳男等人持以攻擊廖傑民等人之兇器，不論是林成洧等人負責購買之木棍及球棒，或莊峻瑋自行攜帶至現場之鐵管及西瓜刀，均屬質地堅硬之物品，上訴人等應可預見倘若眾人分持該等棍棒及刀械等兇器攻擊被害人廖傑民及廖仁豪，將使被害人等因被圍毆而侷限一處，難以脫逃，而極易被擊中身體重要部位，而被害人等之頭部要害部位，如遭眾人持質地堅硬之棍棒重擊毆打，有可能將造成大、小腦及腦幹等重要功能受損，另人之軀幹或四肢等身體大面積若遭眾人密集毆打，可能造成鈍挫傷導致血液循環、橫紋肌溶解症，或臟器功能嚴重缺損，而發生死亡之結果，因認上訴人等於本件案發當晚糾眾聚集在「快樂吧卡拉OK」，並備妥棍棒及刀械等兇器，等候與被害人廖傑民及廖仁豪互拼輸贏時，均可預見被害人廖傑民及廖仁豪將可能因遭受渠等所計劃實行之攻擊行為，而發生死亡之結果，而據以認定上訴人等在案發當晚廖傑民等人折返現場前，彼此間已有不確定殺人故意之犯意聯絡，已詳述其所憑之證據及理由。並說明：依第一審勘驗本件案發現場及附近相關監視錄影畫面，關於廖傑民及廖仁豪於案發當晚折返「快樂吧卡拉OK」後，遭蔡佳男等多人分持棍棒及刀械，以分二路追擊被害人之分工方式，分別在前述「655 號前」及「645 巷內」毆打、追擊及揮砍廖傑民及廖仁豪。蔡佳男等人再將廖傑民與廖仁豪帶回「快樂吧卡拉OK」門口，並強行將被害人等2 人塞入自用小客車後車廂內等過程之勘驗結果，以及被害人廖傑民及廖仁豪遭蔡佳男等多人分持棍棒及刀械毆打後，其中廖傑民受有頭部 9道銳器傷、枕頂區鈍傷、枕頂骨橫向骨折與凹陷，大腦瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血、硬腦膜下腔出血等傷害，造成顱骨骨折及顱內出血，以及全身受有多處鈍挫傷，導致皮下大片肌肉創傷性出血及橫紋肌溶解症，引發中樞神經休克及代謝物休克而死亡。廖仁豪則受有胸部肋骨骨折，肺臟、胸部及四肢挫擦傷，以及頭部、下巴、左手、右膝及右小腿等多處開放性傷口等傷害，有法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書，暨沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書附卷可稽，再參以李柏璁、沈琮富、張永文、曾政華、蕭勝彥在偵、審中所為不利於上訴人等之供證內容，可見上訴人等確係基於不確定殺人故意之犯意聯絡，在其等共同謀議對廖傑民、廖仁豪施以暴行之犯罪意思範圍內，推由蔡佳男等多人各自分擔實行對廖傑民及廖仁豪施暴殺人犯罪行為之一部，以上開分工方式分持棍棒及刀械等兇器聯手砍殺、毆擊廖傑民及廖仁豪，並造成廖傑民傷重不治死亡，廖仁豪則因急救得宜而倖免於難，上訴人等均應就本件全部犯罪事實暨所發生之結果（即殺害廖傑民既遂及殺害廖仁豪未遂）共同負責等旨綦詳。對於廖世權及呂其秘否認與蔡佳男等多人間有本件殺人罪之事前謀議或共同犯意聯絡，暨廖世權辯稱其並非指揮、監督本件犯罪之人等語，呂其秘辯稱其僅單純呼朋引伴至「快樂吧卡拉OK」飲酒，並非糾集眾人至該卡拉OK與被害人等拼輸贏之提議者云云，以及蔡佳男、簡偉益、林成洧、沈琮富、李柏璁、張永文及林駿成均否認主觀上具有不確定殺人犯意之辯解，以及沈琮富於第一審審理時所為翻異偵查中之詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明其取捨之理由（見原判決第46頁第13行至第64頁第2 行）。核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採之同一辯解，再事爭論，均非合法之第三審上訴理由。又原審斟酌前揭相關事證，認蔡佳男於被害人廖傑民等人返回「快樂吧卡拉OK」之前，與其他被告間已具有不確定殺人故意之犯意聯絡，於被害人廖傑民及廖仁豪抵達現場後，又實際帶領眾人分持棍棒及刀械攻擊廖傑民及廖仁豪，蔡佳男所為本件共同殺人既遂及共同殺人未遂之事證已臻明確，至於現場刀械係莊峻偉於何時依何人指示攜帶到場，以及蔡佳男等人有無包圍被害人廖傑民及廖仁豪所搭乘之車輛，黃炳睿將廖仁豪拉下車後跌倒在地之原因為何，均無礙於蔡佳男主觀上具有不確定殺人故意之認定，自無再次傳喚莊峻瑋、黃炳睿、蕭勝彥、簡偉益、沈琮富到庭訊問之必要，亦於理由內論述說明甚詳（見原判決第62頁第21行至第64頁第 2行）。核其此部分論斷，於法尚無不合。從而，原審就此部分未再行無益之調查，尚無違法之可言。蔡佳男上訴意旨執此指摘原審有調查未盡之違誤一節，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

(二)、行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯而為包括之一罪。反之，行為人主觀上雖係基於一個概括之犯意而先後逐次實行數行為，各行為間並具有連續性，然若其所實行之數行為係侵害不同之法益，且其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時空差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱均構成同一之罪名，在刑法刪除連續犯之規定後，即應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰，而無論以接續犯或想像競合犯之餘地。原判決於理由內已說明：上訴人等基於不確定殺人故意之犯意聯絡，以分二路追擊不同被害人之分工方式，分別在前述「655 號前」及「645 巷內」等不同地點，各別對廖傑民及廖仁豪為重擊、砍殺等殺人之行為，其等所實行之各行為明顯有別，且所侵害之法益互異（即侵害不同被害人之生命法益），在客觀行為上及法律評價上均各具獨立性，均可獨立成罪，尚難評價為一行為而僅論以實質上或裁判上一罪（即接續犯或想像競合犯）。因認上訴人等對廖傑民所為之殺人既遂，及對廖仁豪所為之殺人未遂犯行，係基於各別犯意而為，且行為互殊，應分別論以共同殺人既遂及共同殺人未遂各1 罪，並併合處罰等情綦詳（見原判決第65頁第 5至12行）。核其此部分論斷，於法並無不合。蔡佳男、林成洧、張永文上訴意旨置原判決上開明確適法之論斷於不顧，徒憑己意指摘原判決予以分論併罰為不當，依上述說明，尚非適法之第三審上訴理由。

(三)、本件沈琮富及張永文所犯之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。原判決以沈琮富及張永文之責任為基礎，依刑法第57條所規定科刑時所應審酌之事項，以其等僅因呂其秘與被害人偶發之口角細故，即於案發當天聚集多人，並與眾人分持棍棒或刀械攻擊廖傑民及廖仁豪之犯罪手段，並造成被害人一死一傷之嚴重危害，以及其2 人之素行、生活狀況、智識程度，兼衡其2 人犯後已與告訴人達成民事賠償和解等一切情狀，就其2 人所犯本件共同殺人既遂及共同殺人未遂共2 罪，量處沈琮富有期徒刑13年及有期徒刑5 年6 月，並就其上開2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑15年；另就張永文量處有期徒14年6 月及有期徒刑6 年，復就其上開2 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑18年6 月，已詳述其何以如此量刑之理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律規定範圍，所量處及定應執行刑之刑度亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等裁量權濫用之情形，自難任意指為違法。沈琮富及張永文上訴意旨並未具體指摘原判決量刑究有如何違背法令之情形，徒執陳詞請求從輕量刑，殊非合法之第三審上訴理由。

(四)、至上訴人等人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其等主觀上有無殺害廖傑民及廖仁豪不確定故意之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，呂其秘、廖世權及簡偉益對其等被訴共同殺害廖仁豪未遂部分，蔡佳男、張永文、林成洧、林駿成、沈琮富及李柏璁就其等被訴共同殺害廖傑民既遂及殺害廖仁豪未遂部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭