最高法院108年度台上字第1389號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1389號

上訴人

吳兆祥

選任辯護人

劉世興律師

　　　　　　段誠綱律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2 月14日第二審判決（107 年度上訴字第3768號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第26469 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳兆祥有如其事實欄所載未經許可持有拾獲不詳之人遺失之制式手槍1 支及子彈44顆（下或稱系爭手槍及子彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可持有手槍罪（累犯），處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）；對於上訴人主張本件有法定減輕其刑規定之適用云云，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、本件案發當天警方係因汽車旅館時常有施用毒品之人出入而在桃園市○○區○○街00號「約克汽車旅館」前方設點攔檢，並對伊進行盤查，非因知悉伊持有系爭手槍及子彈而對伊實施臨檢。伊在警方尚未發覺伊未經許可持有系爭手槍及子彈前，除同意警方對伊所駕駛之自用小客車進行搜索外，並在警方打開上開自用小客車置物箱前，已主動告知裡面有槍，足見伊在警方發覺伊未經許可持有系爭手槍及子彈之犯行前，已主動向警方表明伊持有系爭手槍，又同意警方打開其置放系爭手槍及子彈之自用小客車置物箱進行搜索，並使警方得以查獲系爭手槍及子彈而予以扣案，可見伊亦有報繳槍枝及子彈之意思與作為，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減輕或免除其刑規定之適用。原判決遽認伊本件所為不符合上開減免其刑規定之要件，顯有不當。⑵、伊前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於民國104 年6 月16日易科罰金執行完畢後5 年內，雖再犯本件未經許可持有手槍罪，惟前後2 案之罪質不同、犯罪手段有別，難認伊就本件未經許可持有手槍及子彈之犯行，有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，應無加重其刑之必要。原判決依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，違反比例原則，且有罪刑不相當之情形，核與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云。

三、惟查：

(一)、證據之取捨及減刑事由之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減輕或免除其刑之規定，係以「自首」為前提。而自首之要件，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵（調）查之公務員告知其犯罪事實，且有主觀上接受法院裁判之意思及客觀上靜候裁判之事實，始克當之。苟犯罪行為人自首犯罪後，拒不到案或逃逸無蹤，經通緝始行歸案者，顯無悔罪投誠，接受裁判之意思，核與自首之要件不符，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減免其刑規定之前提要件不合。上訴人於原審雖主張其有自首及報繳系爭手槍及子彈之情形，請求依法減免其刑云云，然原判決已說明上訴人於第一審審理期間，經合法通知無正當理由拒不到庭，而逃逸無蹤，經第一審法院於106 年9 月14日發布通緝後，至107 年9 月24日始緝獲歸案，有第一審法院通緝書及撤銷通緝書在卷可稽，上訴人於第一審審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思及事實，核與自首之要件不符。故上訴人就其所犯本件未經許可持有手槍罪，自無刑法第62條自首得減輕其刑，或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段減輕或免除其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第4 頁第4 至29行）。核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

(二)、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾越法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。上訴人前因吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪（下稱前案），經法院判處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，於104 年6 月16日易科罰金執行完畢。原審以上訴人於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之刑之未經許可持有手槍罪，而論以累犯，並以上訴人所犯前案及本件未經許可持有手槍罪，均屬破壞社會秩序及安寧而侵害社會法益之行為，因而就上訴人所犯本件未經許可持有手槍罪，維持第一審法院所量處有期徒刑5 年2 月，併科罰金10萬元，而未量處法定最低刑，尚難認有前揭司法院釋字第775 號解釋意旨所指抵觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在。上訴意旨指摘原判決逕依累犯加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審減刑事由之認定及量刑職權之適法行使，任意爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上開未經許可持有手槍重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即侵占遺失物罪部分，本屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭