最高法院108年度台上字第3109號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3109號

上訴人

邱嘉祥

選任辯護人

楊愛基律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月18日第二審判決（107 年度上訴字第2863號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第23279、23280號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人邱嘉祥上訴意旨略稱：

㈠、原審就我所犯販賣第三級毒品未遂罪名，係維持第一審宣處有期徒刑2 年10月之判決，此與司法實務對相類似的案件，一般約僅量處有期徒刑1年10月相較，洵屬過重。

㈡、原判決係以我先前已因涉犯販賣第三級毒品未遂罪而遭判刑（該案，下稱前案）乙情，資為對我加重量刑的理由，然前案已另由該案審理之法院，加以審酌、評價及處刑，且我是在前案尚未經執行完畢或經一部執行而被赦免後，即再犯本案，是原判決前開所為，顯難認為適法。

㈢、本案上訴人持有之毒品，數量不多，且販賣對象僅有1 人，又尚未完成交易，對國家、社會所造成之損害，尚屬輕微，實有情輕法重的情形，原審未依刑法第59條規定，酌減其刑，於法亦有未當云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其引用第一審判決事實欄所載犯行。因而維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原判決已說明：第一審係以行為人之責任為基礎，經審酌上訴人知悉4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻無視國家杜絕毒品犯罪的禁令，竟意圖營利購入含該毒品成分的咖啡包共48包，欲以販賣的方式，流通該毒品予他人，所為非但增加毒品在社會泛濫之危險性，並對國民健康及社會秩序造成危害；且上訴人於民國106年7月27日因本案遭警方查獲的前一天，就已經因前案為警破獲，竟再度販入前揭毒咖啡包，擬供販賣，顯見未有悔意，法治觀念嚴重偏差，實應施予相當程度之刑罰；兼衡上訴人犯後始終坦承犯行，暨其育有兩歲幼子1 名、雙親健在、入獄前從事台灣積體電路製造股份有限公司的外包商、月收入約新臺幣（下同）六萬元之生活狀況，與高中畢業的教育程度等一切情狀，就上訴人前開所犯，於依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕及遞減其刑後，宣處有期徒刑2年10月（法定刑是7年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金），在客觀上並未逾越法定刑度，又未顯然濫用自由裁量權限，且無違背罪刑法定原則，量刑尚稱妥適，因予維持之旨。從形式上觀察，核無濫權、失當的情形存在。另上訴人所犯前案，係屬刑法第57條第5 款所規定「犯罪行為人之品行」的事項，第一審及原審於量刑時，均予斟酌，於法尚無違誤。此部分上訴意旨，僅依憑主觀，漫事指摘，難認為適法的上訴第三審理由。再各案具體情節不同，且無相互拘束之效力，自難比附援引他案量刑之刑度，執為指摘原判決不當之依據，此部分上訴意旨，亦難認有據。

㈢、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決理由亦已載敘：依上訴人於警詢時之供述，及卷附上訴人所持用手機內通訊軟體對話內容的照片顯示，可見本案係上訴人主動兜售毒品，對於毒品之擴散效應，遠高於吸毒者友儕間互通有無的情形，復助長毒品之氾濫，甚至誘發他人施用毒品，危害社會極深，自應嚴加非難；且上訴人坦認其於入獄前，有前述之工作及收入，此次又係以1包2百元之價格買進前揭毒品，擬以1包6百元之售價賣出等情，足徵其年輕力壯、身體健全，本可透過正當途徑，掙取生活所需，卻為暴利，罔顧所為對社會產生之危害，誠屬可議；本案最終雖因警方之查緝，致使上訴人販毒未能得逞，但此係員警努力的結果，而非出於上訴人之己意終止，自不能將此防制犯罪結果所生的利益，反歸由上訴人獲得；茲審酌上訴人之行為惡性、責任評價、侵害法益，及犯罪情狀等情，相較於販賣第三級毒品罪的法定刑度，並無情輕法重，顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用等語。此既屬原審裁量職權之適法行使，自不能執為合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭