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臺灣高等法院107年度上訴字第2863號
臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2863號
- 上訴人
- 即被告
- 邱嘉祥
- 選任辯護人
- 楊愛基律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第46號，中華民國107年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第23279、23280號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告邱嘉祥（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審中自白等規定遞減輕其刑後，判處有期徒刑2年10月；並就扣案含有第三級毒品成分之毒品咖啡包48包，依刑法第38條第1項，以及就供犯罪所用之手機1支，依毒品危害防制條例第19條第1項等規定宣告沒收。所為之論斷並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴略以：被告雖有本案犯行，惟持有之毒品數量不多，且未完成交易，對國家社會之侵害尚屬輕微，有情輕法重之情形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有所欠當。其次，原審之科刑，以被告曾遭查獲販賣毒品未遂為量刑加重事由，然被告之前行為尚未經執行教化，有違罪刑法定原則及量刑教化之目的云云。
三、惟查：
㈠刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之要件，必須於個案具體之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重者，始有其適用。至於情節輕微、年輕識淺或犯罪後之態度等等情狀，僅係法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告本件販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之方式，係主動透過吳佳芸代其尋覓買家，有被告與吳佳芸在通訊軟體之如下對話：「被告：有紅的了（指扣案之紅惡魔毒品咖啡包）、要去拿」「吳佳芸：他現在忙客人我問他一下、一樣8嗎」、「被告：讓我賺一下吧」「吳佳芸：沒問題啊我跟他說、他這邊有四個客人我叫他問、等我一下」、「被告：盡量一次七千」「吳佳芸：好、我幫你跟他說」各等語可參（見106年度偵字第23279號卷《下稱偵卷》第26至28頁）。並據被告於警詢承認屬實（見偵卷第17頁）。可見被告係主動兜售，對於毒品之擴散效應，遠高於吸毒者友儕間之互通有無之情形，所為助長毒品之氾濫，甚且誘發未曾施用毒品之人的施用毒品，危害社會甚深，自應嚴加非難。且被告自承入獄前在台積電擔任外包商，月入約新台幣（下同）6萬元；而其此次係以1包2百元之價格買進，準備以1包6百元之價格賣出等情（見原審卷第93、60頁）。足徵被告年輕力壯、身體健全，本可透過正當途徑掙取生活所需，並無非販賣毒品無法生存之情狀，卻為暴利，而不在乎所為對社會之危害，甚屬可議。雖然最終因警方之查緝而遏止被告之販賣既遂，但此係警方努力之結果，並非出於被告之己意終止，自不能反而將此防制犯罪結果發生之利益歸於被告。審酌被告行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及被告之犯罪情狀等情，相較於毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑度「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，並無情輕法重，而足以引起一般同情之顯可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。被告上訴指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑欠當云云，並無依據。
㈡量刑之輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決就科刑部分，業於理由內說明：審酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利購入毒品咖啡包共48包，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序造成危害；且被告在本案遭警方查獲前，就已經因販賣同樣含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之未遂行為，於106年7月26日為警查獲，未料竟於同年月27日，再度販入毒品48包而為本案行為，顯見未有悔意，法治觀念嚴重偏差，實應予相當程度之刑罰；兼衡被告犯後始終坦認犯行，暨育有一兩歲幼子（由其前妻照顧）、雙親健在、入獄前從事台積電公司之外包商、月收入約6萬元之生活狀況、高中畢業之教育程度等一切情狀，而為刑之量定。顯然已斟酌被告之品行、違反義務之程度、犯罪之手段、犯罪後之態度、智識程度及生活狀況等一切情狀，經核原審之裁量並無濫用或失之過重之情形。何況，被告在前案於106年7月26日被查獲之毒品咖啡包數量係20包、驗餘總淨重為208.35公克（見原審卷第74頁）。而本案被告則是在前案甫遭查獲之隔日，即大量買進48包，驗前總淨重並高達492.36公克（見偵卷第79頁），無論數量及重量均倍數於前案。可見被告本案之犯罪惡性及情節均重於前案，原審因而量處高於前案之刑度，符合罪刑相當原則，與被告前案未經入獄教化無涉。其次，販賣第三級毒品之法定刑，徒刑部分為7年以上15年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第33條第3款參照），被告經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，量刑區間為1年9月以上3年9月以下，原審科以2年10月，尚屬中度刑，並無過重，不悖於罪刑法定原則。被告上訴指摘有違罪刑法定原則及教化量刑之目的云云，核無理由。
四、綜上所述，原判決之認事用法核無違誤，量刑亦無過重之處。上訴意旨執前詞指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳漢章起訴，臺灣高等檢察署
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第46號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱嘉祥 男 24歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○街00巷00號5樓
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第23279號、第23280號），本院判決如下：
主 文
邱嘉祥犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月，扣案之
如附表一所示毒品咖啡包肆拾捌包、如附表二編號1所示手機壹
支均沒收。
事 實
一、邱嘉祥明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利
，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，使用如附
表二編號1所示手機與真實姓名年籍不詳、綽號「榴槤」之
成年男子聯繫購毒事宜，旋於民國106年7月27日12時許，在
桃園市○○區○○路0段0巷000號之壽山巖觀音寺（俗稱嶺
頂廟），以新臺幣（下同）1萬元之價格，向「榴槤」購入
如附表一所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包48包（下
稱毒品咖啡包），並將之藏置在其當時位在新北市○○區○
○○路00巷00號4樓之居所而持有之，欲俟機販賣予不特定
之人。嗣於同年月29日14時許，經警據報並徵得其同意而搜
索其上址居所，因而扣得如附表一所示毒品咖啡包48包、如
附表二編號1所示手機1支，並在該手機內之即時通訊軟體「
MESSENGER」發現其與購毒者聯繫販毒事宜之文字訊息（卷
內無證據證明毒品交易有成功），其未及賣出而未遂，並因
而獲悉上情
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
。經查，本院以下所引用之被告邱嘉祥以外之人於審判外之
書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力
（見本院卷第90頁），被告及辯護人則經本院於審判期日一
一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前
亦未聲明異議（見本院卷第91頁至第94頁），依刑事訴訟法
第159條之5第2項規定，視為被告及辯護人均同意具有證據
能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不
當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當
，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前
揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理程序時均坦承不諱（見偵字第23279號卷第17頁至第19頁
、第65頁至第67頁，本院卷第59頁至第60頁、第93頁），並
有被告與購毒者於「MESSENGER」之文字訊息翻拍照片26張
、查獲現場及扣案物照片共20張、自願受搜索同意書、新北
市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1
份在卷可稽（見偵字第23279號卷第21頁至第48頁、第49頁
至第58頁，偵字第23280號卷第25頁至第42頁、第31頁至第3
5頁），復有如附表一所示物品48包（編號1至48）、如附表
二編號1所示手機1支扣案足憑，其中扣案之如附表一所示物
品經送鑑驗結果，檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分（驗前總
淨重492.36公克，純度3％，驗前總純質淨重14.77公克）一
節，有內政部警政署刑事警察局106年9月26日刑鑑字第0000
000000號鑑定書1紙在卷可查（見偵字第23279號卷第79頁至
第80頁）。
(二)按販賣4-甲基甲基卡西酮係違法行為，非可公然為之，亦無
公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而
每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求
量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者
被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異
其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承
犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或
量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是
除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，
確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使
知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。
再參酌4-甲基甲基卡西酮物稀價昂，取得不易，且此等交易
為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法
辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。查被
告於本院準備程序時供稱：伊係以每包200元之價格購買如
附表一所示毒品咖啡包48包，伊記得給對方1萬元，並準備
以每包600元之價格出售等語（見本院卷第60頁），堪認其
係以從中賺取差價而獲利，其主觀上具有營利意圖，至為灼
然。
(三)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而
販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖
營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入
，即為前述（1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以
另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其
他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手（最高法院101年度
第10次刑事庭會議《一》意旨參照）。查被告係基於擬將購
得之毒品咖啡包販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而販
入扣案之如附表一所示毒品咖啡包48包，雖未及販賣毒品咖
啡包予購毒者而為警查獲，惟依上開說明，其意圖營利而販
入毒品咖啡包之所為，核屬意圖營利，基於販賣第三級毒品
之犯意，著手於販賣第三級毒品罪構成要件之實施而未遂之
情，足可確定。
(四)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本
案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應
依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制
條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有
意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，
迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言
之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品
未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較
重之販賣毒品未遂罪處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告
將其持有之上開毒品供作其販賣第三級毒品所需之毒品，則
其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高
度行為所吸收，不另論罪。
(二)按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告已著手於販賣
第三級毒品行為之實行，因尚未販賣予他人而不遂，為未遂
犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其
刑。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓
勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資
源而設。查被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警
詢、偵訊、本院準備程序及審理程序時均自白其犯行，詳如
前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
，並依法遞減之。
(三)爰審酌被告既知悉4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，戕害國
人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營
利購入如附表一所示毒品咖啡包共48包（其內所含4-甲基甲
基卡西酮之總純質淨重達14.77公克），數量不少，且欲以
販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險
性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，又其於本
案遭警查獲前，就已經因販賣同樣含有4-甲基甲基卡西酮之
毒品咖啡包共6包之未遂行為，於106年7月26日14時5分許而
為警查獲，此有本院106年度訴字第1029號刑事判決1份在卷
可查（見本院卷第74頁至第79頁），未料其旋即於同年27日
12時許，再度販入扣案之如附表一所示毒品咖啡包共48包而
為本案販賣第三級毒品未遂行為，顯見其未有悔意，法治觀
念嚴重偏差，實應給予相當程度之刑罰，兼衡其犯後始終坦
認犯行，暨其自述之離婚生有一兩歲幼子（由其前妻照顧）
、雙親健在之家庭環境、入監前從事台積電公司之外包商、
月收入約6萬元之經濟狀況、高中畢業之教育程度（見本院
卷第93頁至第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條
第1項定有明文。再按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無
正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項
後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，
沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒
品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為
，故依行政程序沒入銷燬，惟販賣第三級毒品未遂者，已屬
同條例第4條第6項、第3項明定處罰之犯罪行為，該等毒品
自不得依行政程序沒入銷燬，應認屬於違禁物，依違禁物之
相關法律諭知沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年
度台上字第884號刑事判決意旨及最高法院100年度第3次刑
事庭會議決議意旨參照）。查如附表一所示毒品咖啡包共48
包均係違禁物，被告並自承該等毒品咖啡包為其販入並供其
犯本案販賣第三級毒品未遂罪所預備之物（見本院卷第60頁
），依上開說明，爰依刑法第38條第1項規定諭知沒收。盛
裝上開毒品之包裝袋48只，因與其內之毒品難以析離，且無
析離之實益與必要，應視同第三級毒品，併予宣告沒收；至
鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按關
於販賣第三級毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項過苛
調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或
追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微
，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減）
，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯
罪行為人與否，均沒收之。查扣案之如附表二編號1所示手
機1支屬被告所有供其利用內建之即時通訊軟體「MESSENGER
」與毒品上游「榴槤」聯繫購毒事宜之工具，業據被告供承
在卷（見本院卷第60頁、第92頁），又因查無修正後刑法第
38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行
為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒
收，且因該手機已扣案，故無於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額之問題。
(三)至扣案之如附表二編號2至9所示之物，俱與本案無關聯，乃
不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11
條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 陳威帆
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────┬────┬──────────┬───────┬─────────┐
│編號│扣案物名稱 │數 量 │ 重 量 │外觀及內容物 │鑑定書所在卷宗及頁│
│ │ │ │ │ │碼 │
├──┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────────┤
│ 1 │含有第三級毒品│肆拾捌包│驗前總淨重合計四百九│均為紅色包裝，│內政部警政署刑事警│
│ │4-甲基甲基卡西│。 │十二點三六公克、驗前│內含淡褐色粉末│察局106年9月26日刑│
│ │酮成分之咖啡包│ │總純質淨重合計十四點│。 │鑑字第1060089754號│
│ │（含包裝袋肆拾│ │七七公克。 │ │鑑定書（見106年度 │
│ │捌只）。 │ │ │ │偵字23279號卷第79 │
│ │ │ │ │ │頁） │
└──┴───────┴────┴──────────┴───────┴─────────┘
附表二
┌──┬───────────┬──────┬──────┐
│編號│扣案物及數量 │與本案之關聯│是否沒收 │
│ │ │性 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 1 │黑色手機壹具（廠牌：AS│供犯罪所用之│沒收。 │
│ │US，內有行動電話門號零│物。 │ │
│ │九零六七六一二三六號SI│ │ │
│ │M卡1張）。 │ │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 2 │鐵盤1個。 │與本案無關。│不沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 3 │疑似甲基安非他命之物品│與本案無關。│不沒收。 │
│ │2包。 │ │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 4 │磅秤3臺。 │與本案無關。│不沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 5 │分裝袋1包。 │與本案無關。│不沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 6 │刮片1片。 │與本案無關。│不沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 7 │玻璃盤2個。 │與本案無關。│不沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 8 │手機1具（廠牌：HTC，內│與本案無關。│不沒收。 │
│ │有行動電話門號00000000│ │ │
│ │07號SIM卡1張）。 │ │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 9 │手機1具（廠牌：APPLE內│與本案無關。│不沒收。 │
│ │有行動電話門號00000000│ │ │
│ │36號SIM卡1張）。 │ │ │
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