臺灣新北地方法院107年度訴字第46號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第46號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

邱嘉祥

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第23279號、第23280號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱嘉祥明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，使用如附表二編號1所示手機與真實姓名年籍不詳、綽號「榴槤」之成年男子聯繫購毒事宜，旋於民國106年7月27日12時許，在桃園市○○區○○路0段0巷000號之壽山巖觀音寺（俗稱嶺頂廟），以新臺幣（下同）1萬元之價格，向「榴槤」購入如附表一所示含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包48包（下稱毒品咖啡包），並將之藏置在其當時位在新北市○○區○○○路00巷00號4樓之居所而持有之，欲俟機販賣予不特定之人。嗣於同年月29日14時許，經警據報並徵得其同意而搜索其上址居所，因而扣得如附表一所示毒品咖啡包48包、如附表二編號1所示手機1支，並在該手機內之即時通訊軟體「MESSENGER」發現其與購毒者聯繫販毒事宜之文字訊息（卷內無證據證明毒品交易有成功），其未及賣出而未遂，並因而獲悉上情

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之被告邱嘉祥以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力（見本院卷第90頁），被告及辯護人則經本院於審判期日一一提示，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第91頁至第94頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告及辯護人均同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵字第23279號卷第17頁至第19頁、第65頁至第67頁，本院卷第59頁至第60頁、第93頁），並有被告與購毒者於「MESSENGER」之文字訊息翻拍照片26張、查獲現場及扣案物照片共20張、自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵字第23279號卷第21頁至第48頁、第49頁至第58頁，偵字第23280號卷第25頁至第42頁、第31頁至第35頁），復有如附表一所示物品48包（編號1至48）、如附表二編號1所示手機1具扣案足憑，其中扣案之如附表一所示物品經送鑑驗結果，檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分（驗前總淨重492.36公克，純度3％，驗前總純質淨重14.77公克）一節，有內政部警政署刑事警察局106年9月26日刑鑑字第1060089754號鑑定書1紙在卷可查（見偵字第23279號卷第79頁至第80頁）。

(二)按販賣4-甲基甲基卡西酮係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌4-甲基甲基卡西酮物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。查被告於本院準備程序時供稱：伊係以每包200元之價格購買如附表一所示毒品咖啡包48包，伊記得給對方1萬元，並準備以每包600元之價格出售等語（見本院卷第60頁），堪認其係以從中賺取差價而獲利，其主觀上具有營利意圖，至為灼然。

(三)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手（最高法院101年度第10次刑事庭會議《一》意旨參照）。查被告係基於擬將購得之毒品咖啡包販賣予他人，以從中賺取差價之想法，而販入扣案之如附表一所示毒品咖啡包48包，雖未及販賣毒品咖啡包予購毒者而為警查獲，惟依上開說明，其意圖營利而販入毒品咖啡包之所為，核屬意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，著手於販賣第三級毒品罪構成要件之實施而未遂之情，足可確定。

(四)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告將其持有之上開毒品供作其販賣第三級毒品所需之毒品，則其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因尚未販賣予他人而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序時均自白其犯行，詳如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

(三)爰審酌被告既知悉4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利購入如附表一所示毒品咖啡包共48包（其內所含4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重達14.77公克），數量不少，且欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，又其於本案遭警查獲前，就已經因販賣同樣含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包共6包之未遂行為，於106年7月26日14時5分許而為警查獲，此有本院106年度訴字第1029號刑事判決1份在卷可查（見本院卷第74頁至第79頁），未料其旋即於同年27日12時許，再度販入扣案之如附表一所示毒品咖啡包共48包而為本案販賣第三級毒品未遂行為，顯見其未有悔意，法治觀念嚴重偏差，實應給予相當程度之刑罰，兼衡其犯後始終坦認犯行，暨其自述之離婚生有一兩歲幼子（由其前妻照顧）、雙親健在之家庭環境、入監前從事台積電公司之外包商、月收入約6萬元之經濟狀況、高中畢業之教育程度（見本院卷第93頁至第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。再按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，因不構成犯罪行為，故依行政程序沒入銷燬，惟販賣第三級毒品未遂者，已屬同條例第4條第6項、第3項明定處罰之犯罪行為，該等毒品自不得依行政程序沒入銷燬，應認屬於違禁物，依違禁物之相關法律諭知沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號刑事判決意旨及最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查如附表一所示毒品咖啡包共48包均係違禁物，被告並自承該等毒品咖啡包為其販入並供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所預備之物（見本院卷第60頁），依上開說明，爰依刑法第38條第1項規定諭知沒收。盛裝上開毒品之包裝袋48只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第三級毒品，併予宣告沒收；至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸併予宣告沒收。

(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按關於販賣第三級毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查扣案之如附表二編號1所示手機1支屬被告所有供其利用內建之即時通訊軟體「MESSENGER」與毒品上游「榴槤」聯繫購毒事宜之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第60頁、第92頁），又因查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因該手機已扣案，故無於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。

(三)至扣案之如附表二編號2至9所示之物，俱與本案無關聯，乃不予宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官蔡學誼到庭執行公訴。