最高法院108年度台上字第3350號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3350號

上訴人

柳宗德

選任辯護人

江采綸律師

上訴人

余福源

上訴人

劉偉哲

上列一人選任辯護人

陳志銘律師

　　　　　　史乃文律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年8月8日第二審判決（108年度上訴字第358號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第16295、17021、17761號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人柳宗德如原判決事實欄一㈠至㈢所載共同販賣第二級毒品2罪刑、販賣第二級毒品4罪刑（均量處有期徒刑）及依想像競合犯關係，從一重論處幫助販賣第二級毒品罪刑；余福源如原判決附表（下稱附表）

一、三所示共同販賣第二級毒品2罪刑、販賣第二級毒品10罪刑（均量處有期徒刑）；劉偉哲販賣第一級毒品罪刑（累犯，量處有期徒刑）、轉讓禁藥2罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就柳宗德、余福源、劉偉哲否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。

三、上訴人等之上訴理由分述如下略以：

㈠、柳宗德部分：⒈附表一編號1部分：民國106年4月24日監聽譯文無任何關. 於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語，證人蕭宇舜就交易金額、給付價金之方式，供述前後不一，原判決以上開監聽譯文及蕭宇舜之指述，逕為柳宗德不利認定，忽略余福源對柳宗德有利之證述，認事用法顯有違誤。⒉附表一編號2部分：原判決僅以余福源與蕭宇舜106年5月27日監聽譯文及蕭宇舜之指述，即為柳宗德不利認定，該監聽譯文乃「他人間」之對話，與柳宗德無涉，不得作為蕭宇舜之補強證據，並忽略余福源有利之證述，原判決違反證據法則。⒊附表二編號1、2部分：證人蔡志杰於原審出庭證述其警詢之陳述有受到不正訊問之情形，警詢陳述無證據能力，其非任意性狀態延續至偵訊之陳述，偵訊之陳述亦顯不可信，均無證據能力。蔡志杰二次通訊監察譯文無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語，原判決僅以通訊監察譯文及蔡志杰警詢及偵訊之指述，認定柳宗德有罪，違反證據法則、經驗及論理法則。⒋附表二編號3部分：證人葉仲民於原審證述收受該名「小弟」交付之毒品甲基安非他命，係其二人間之轉讓行為，與柳宗德無涉，原判決認葉仲民上開證詞係事後迴護之詞，僅以106年6月20日監聽譯文及葉仲民警詢及偵訊之指述，逕為柳宗德有罪認定，違反證據法則。⒌附表二編號4部分：106年6月24日監聽譯文並無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語，證人蘇美金不利柳宗德之證詞祇為片面之供述證據，原判決依此逕為有罪認定，違反證據法則。⒍柳宗德與余福源106年5月21日之通訊監察譯文，實與余福源與蘇美金之毒品交易即106年6月18日，時間相隔近一個月，不具時間密接性，難謂有關連性，又柳宗德與余福源106年5月21日之通訊監察譯文尚難逕認與毒品有關，原判決對柳宗德為有罪認定，違反經驗及論理法則等語。

㈡、余福源部分：⒈附表三編號10犯行僅憑證人鄭翰聰之證詞及通訊監察譯文，無其他積極證據可資補強，鄭翰聰對於106年6月26日是否有交易安非他命之證詞並不一致，余福源與鄭翰聰之通訊監察譯文並無隻字片語提及交易毒品種類或暗號、數量及交易方式之談話，尚不足辨明是否為交易毒品，不能僅因鄭翰聰向余福源開玩笑表示「要等警察來抓喔？」即輕率認二人碰面係為從事非法交易，原判決認事用法顯有違誤，亦有判決不備理由之違法。⒉余福源就附表一編號1、2及附表三編號1至9之罪刑均已認罪，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。

㈢、劉偉哲部分：⒈原判決僅憑監聽譯文及證人王文瑞之證詞，即認劉偉哲犯販賣第一級毒品犯行。觀諸監聽譯文全文，並無任何依社會通念足以辨別明白所交易毒品之種類之對話，況本案無查扣販賣工具、販毒所得及交易毒品等證物，原審未加析究，調查其他必要證據，顯有判決違反經驗、論理法則及不備理由之違誤。⒉王文瑞多次翻異前詞，顯然係為求減刑而臨訟杜撰，其第一審之證詞無法證明「劉偉哲於106年5月17 日有前去找王文瑞，且有完成第一級毒品海洛因交易」之事實，原審逕採為補強證據，顯有判決違反經驗、論理法則及不備理由之違誤。⒊王文瑞所涉毒品案件，經另案判決有罪，因其供出毒品來源為劉偉哲，而獲減輕其刑，惟另案判決所載毒品交易時間均在本案106年5月17日前，無任何證據證明劉偉哲於106年5月17日前曾與王文瑞有販賣第一級毒品海洛因事實，顯然王文瑞為獲得另案減刑，於本案誣陷劉偉哲。⒋原判決既認劉偉哲嗣指派綽號小鬼之人前去更換品質較佳之海洛因，則本案有無綽號小鬼之成年人，事涉劉偉哲有無販賣海洛因之基礎事實，原審未究明有無小鬼之人，有調查未盡之違法。⒌本案搜索劉偉哲住處僅扣得安非他命等物，僅能證明劉偉哲確有轉讓或販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且證人張富溢於調查筆錄曾證稱「（問：你是否知道是何人向胖胖劉偉哲購買毒品？所購買何種毒品？）答：跟他購買的人我不知道，他們都交易安非他命」等語，此與劉偉哲自白販賣第二級毒品安非他命、住處扣押之證物為安非他命相符，原判決未說明不予採納之理由。⒍原判決依累犯規定對劉偉哲加重刑度與大法官會議釋字第775號解釋矛盾，且未詳細審酌刑法第57條各款所列事項等語。

四、惟查：

㈠證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。本件原判決認定柳宗德、余福源、劉偉哲（下稱柳宗德等3人）上開各犯行，係綜合柳宗德等3人部分供述，證人蕭宇舜、蔡志杰、葉仲民、蘇美金、鄭翰聰、王文瑞（下稱蕭宇舜等6人）分別於偵查、審理時不利於柳宗德等3人之證詞、卷附相關通訊監察譯文，佐以附表四之扣案物、搜索票、毒品檢驗鑑定書等證據資料及案件其他證據調查結果，而為論斷，詳述憑為判斷蕭宇舜等6人分別指證柳宗德等3人確有事實欄所載販賣毒品甲基安他命、海洛因與其等之證詞與事實相符，蘇美金與柳宗德聯繫購毒管道後，柳宗德確有將其行動電話門號提供予余福源，嗣由余福源於附表三編號5 所示時間販賣甲基安非他命予蘇美金等情明確，劉偉哲所為該當販賣第一級毒品罪，柳宗德、余福源所為該當共同或單獨販賣第二級毒品罪、幫助販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於證人蔡志杰、葉仲民其後附合柳宗德之辯詞，否認有為毒品交易等說詞，認無足採，另就王文瑞所為購毒金額之陳述前後不一，敘明其取捨之理由，及通訊監察譯文如何足為柳宗德等3人論罪之補強證據，柳宗德所辯為談論借貸還款事宜、不具關連性等詞，均非可採，亦均於理由內論述明白，凡此概屬原審採證認事職權之合法行使。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核無柳宗德等3人上訴意旨所指採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

㈡又販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，基於默契或共識，多以代號、暗語為之，甚僅以相約見面，未敘及交易細節，而於碰面時進行交易，是於電話中固未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該販毒者之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。依卷附相關柳宗德等3人分別與蕭宇舜等6人間、柳宗德與余福源間之通聯譯文，雖未直接言及係交易毒品甲基安非他命、海洛因（劉偉哲部分），然依該等譯文所載，其中柳宗德與余福源間，或係在提供購毒者之聯絡電話，或詢問有無毒品及確認交易地點，柳宗德等3 人與蕭宇舜等6人或係約定有償金額、或係探詢有無毒品及相約見面，且於聯繫後相約見面並交付毒品等旨，原審本於採證之職權，採信蕭宇舜等6人指證與柳宗德等3人係毒品交易之證詞，勾稽柳宗德等3人或坦稱譯文內容與毒品交易有關、或自承有與蕭宇舜等6人電話聯繫相約見面、或有收取現金等情，認定柳宗德等3人分別與蕭宇舜等6人間事先已磋商毒品交易，達成買賣毒品海洛因、甲基安非他命之合意，自該等譯文之情節整體觀之，彼等通話就交易標的、價金、數量等內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依譯文表面文意遽然評定其實情，原判決因認與柳宗德等3 人被訴本部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷柳宗德等3人之犯罪，但以此項證據與柳宗德等3 人部分供述、蕭宇舜等6 人不利之證言，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其等犯罪事實，以所載通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不合，尚無柳宗德等3人上訴意旨所指欠缺補強證據之違法。

㈢證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。至於同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信蕭宇舜等6人指證係與柳宗德等3人為毒品交易等證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明蘇美金、鄭翰聰及共犯余福源其餘與判決本旨不生影響之相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。

㈣販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋、帳冊、現金等物為必要之證明方法。原判決就如何認定劉偉哲有販賣第一級毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利或有否查獲相關毒品、電子磅秤、夾鏈袋、犯罪所得等物，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為劉偉哲未從事販賣毒品之有利認定，原判決論以前揭販賣第一級毒品罪，無適用法則不當之違法可言。

㈤刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。蔡志杰於偵查中經具結之證述，既因柳宗德在第一審及原審積極行使處分權（見第一審卷一第168頁、原審卷一第156頁反面、第211頁、卷二第67頁），並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，而有傳聞例外之適用。原判決綜合相關事證，審酌該供述證據作成時之情況，認無不適當之情形，柳宗德前述同意作為證據之意思又無瑕疵可指，乃依法踐行調查程序，憑以認定柳宗德與蔡志杰電話聯繫交易甲基安非他命之事，即無不合，原判決雖未詳列此證據能力認定之理由，結論仍無不同。上訴意旨泛以原判決採取蔡志杰偵查中陳述認定其販賣毒品犯行，違反證據法則，而為指摘，無非係就曾經同意作為證據而效力恆定之事項漫行爭執，顯非有據，並非合法之第三審上訴理由。至蔡志杰警詢之陳述，未經原判決採為柳宗德論罪依據，原判決縱未就蔡志杰警詢陳述有否遭員警不當誘導取證為調查或說明，不能指為違法，另原判決有關警詢陳述證據能力之說明，核屬贅文，於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。

㈥所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以確認待證事實是否存在，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已依調查證據所得，說明王文瑞自身即有販賣第一級、第二級毒品之前案紀錄，復於第一審證述已吸毒很長時間，與劉偉哲交易很多次等語，則王文瑞對本次交易之毒品種類究為海洛因或甲基安非他命當無混淆之理，至公訴意旨依卷存證據僅起訴劉偉哲106年5月17日此次犯行，基於證據法則未就更早前劉偉哲可能涉犯之他次犯行起訴，自無矛盾可疑之處等旨（見原判決第19、20頁），劉偉哲僅憑王文瑞另案判決毒品交易時間均在106年5月17日之前、劉偉哲住處僅扣得甲基安非他命等物、證人張富溢所謂與劉偉哲交易對象都是購買甲基安非他命各情，均無礙於劉偉哲犯罪事實二、㈠之認定，原判決未再查究或說明，於判決結果並無影響。況參酌劉偉哲及其辯護人於原審審判期日，就審判長所詢：「尚有何證據請求調查？」既皆答稱：「無。」等詞（見原審卷二第108頁），原審認劉偉哲本件犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查或論述，自無理由欠備或調查未盡之違法。至綽號「小鬼」之人為劉偉哲與王文瑞完成本次販賣第一級毒品交易後，受託前往換貨之人，自與犯罪成立與否無涉，且經原判決認定，該部分之毒品來源亦非源自「小鬼」，原審就此未為無益之調查，亦難謂有調查未盡之違法。劉偉哲上訴意旨執此指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法，殊難認為係第三審上訴之合法理由。

㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就余福源所犯附表一編1、2及附表三編號1至9各犯行部分未依刑法第59條規定酌量減輕其罪刑，自屬法院得依職權自由裁量之事項，並無其上訴意旨所指判決違背法令之情形可言。

㈧原判決就劉偉哲所犯前揭3罪，說明均符合刑法第47條第1項累犯之規定，衡酌其犯罪情狀，暨依卷存之前案紀錄表記載，已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由（法定本刑死刑、無期徒刑除外），經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，原判決予以維持，並無不當。劉偉哲上訴意旨謂原判決遽依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨云云，並非合法之第三審上訴理由。

㈨刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就劉偉哲所犯各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為致生之危害性，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，就轉讓禁藥部分，始終坦承犯行，態度尚可等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審就販賣第一級毒品罪科處有期徒刑16年5月，轉讓禁藥2罪各科處有期徒刑5月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，劉偉哲上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

五、經核柳宗德3人其他上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。至柳宗德想像競合犯幫助施用第二級毒品輕罪部分，第一、二審法院均為有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，茲上開重罪部分之上訴既不合法，自無從就此輕罪部分併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭