最高法院108年度台非字第200號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第200號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱啟升

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國108 年7 月11日第一審確定刑事判決（108 年度訴字第443 號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第917 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件臺灣屏東地方法院108 年度訴字第443 號確定判決所認定為累犯之理由為『被告前於103 年間因施用毒品案件，經本院（臺灣屏東地方法院）以103 年度訴字第631 號判決處有期徒刑1 年、6 月，103 年度審訴字第28號判決處有期徒刑1 年，103 年度訴字第435 號判決處有期徒刑11月，103 年度訴字第478 號判決處有期徒刑10月，又於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第67號判決處有期徒刑10月，上開各罪嗣經本院以105 年度聲字第422 號裁定定應執行有期徒刑4 年3 月確定，於107 年1 月11日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107 年10月30日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯』等情。然查，被告邱啟升於假釋期間內之107 年10月19日、107 年10月22日故意更犯毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以108 年度訴字第276 號判決處有期徒刑7 月、1 年2 月，合併應執行有期徒刑1 年5 月確定。被告前開施用毒品等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑9 月19日，經臺灣屏東地方檢察署檢察官於108 年8 月13日簽發108 年執更字第1497號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之執行案件資料表、被告提示簡表、臺灣屏東地方檢察署檢察官108 年執更字第1497號執行指揮書各1 份在卷可稽。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於108 年3 月28日所犯施用第一級毒品罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原審疏未查明，誤認被告前案所犯施用毒品等罪之有期徒刑已於107 年10月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按刑法第47條所定之累犯加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，無非係因累犯之人，既曾犯罪受罰，竟又故意再犯，足見其刑罰反應力薄弱，乃基於特別預防之目的，並兼顧社會防衛之效果，予以加重。從而，是否依累犯規定加重其刑，允視行為人是否受徒刑之執行完畢後，猶無法達其刑罰矯正之目的為斷，以符法制本旨。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅針對數罪刑如何定其應執行刑之規範，究其「數宣告刑」乃法院以裁判確定「數刑罰權」之實質而言，前述定應執行刑之規定，仍無從否定所犯係數罪之本質，是經裁定定應執行刑之數罪刑，若於法院裁定時，其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。本件被告邱啟升曾因非常上訴理由二所示違反毒品危害防制條例共6 罪刑（下稱前案），經臺灣臺灣屏東地方法院民國105 年5 月 4 日105 年度聲字第422 號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年 3 月確定，於107 年1 月11日因縮短刑期假釋出監，於107 年10月30日假釋付保護管束期滿。嗣被告於所定執行刑假釋期間內之107 年10月19日、107 年10月22日故意犯施用第二級毒品、施用第一級毒品2 罪，經臺灣屏東地方法院108 年 5 月17日108 年度訴字第276 號判決分別判處有期徒刑7 月、1 年2 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，前案假釋因而遭撤銷，且經檢察官於108 年8 月13日指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期9 月19日，固有執行案件資料表、撤銷假釋與執行資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關裁判資料在卷可稽。然前案定應執行刑之數罪中，臺灣屏東地方法院103 年度訴字第435 號判決論處被告犯施用第一級毒品罪刑部分（有期徒刑11月）之刑期起算日為 103 年9 月24日，指揮書執行完畢日期為104 年8 月23日，是該罪嗣於105 年5 月4 日另與其他5 罪經裁定合併定應執行刑，並於107 年1 月11日因縮短刑期假釋出監之時，其罪刑已經執行完畢。不因嗣後與他罪經裁定定其應執行刑所衍生撤銷假釋及所定應執行刑已否執行完畢等情形，影響該罪宣告刑業執行完畢之既成事實。依上說明，原確定判決事實認定被告於108 年3 月28日以一行為犯施用第一級、第二級毒品罪，仍係受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項所定累犯要件。是原確定判決依想像競合犯規定論罪，並依前述規定論以累犯加重其刑，雖就該成立累犯之說明未臻完足，仍無適用法則不當之違法可言。非常上訴意旨謂原確定判決論以累犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法，自有誤會。本件非常上訴執以指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭