最高法院109年度台上字第4311號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4311號

上訴人

張奕賢

上訴人

許祐浤

上一人選任辯護人

胡世光律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年11月19日第二審判決（108年度上訴字第949號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第1931、1932號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴是否以此違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人張奕賢、許祐浤有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處張奕賢非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人未遂各罪刑，許祐浤共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回檢察官及其2 人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、本件上訴意旨略以：

㈠張奕賢部分：

⒈證人單渝瑄及賴致廷均證述，槍擊前張奕賢等人駕車遇對方人員即逃跑，並無聚眾鬥毆、助勢、恐嚇、傷害等犯行。原判決卻認定許祐浤聯絡張奕賢等人前來助陣、找對方報復、恐嚇，四處找人毆打，開槍射擊云云，與上開證述不符，有認定事實與證據矛盾之違法。

⒉張奕賢開槍目的係防衛他人權利，故朝遭攻擊之陳品富所駕車（下稱乙車）方向開槍，何宗彥站在乙車前方之車牌號碼00000000號車（下稱丙車）旁邊，因而中槍。且單渝瑄、賴致廷陳稱，擊發子彈後，何宗彥呼喊其等回返，未繼續毀損乙車或追打乙車人員，確生防衛他人權利之效果。張奕賢之行為符合刑法第23條正當防衛規定，應屬不罰，縱認防衛過當，亦得減輕或免除其刑。原判決未說明何以不適用該規定之理由，有不適用法則及理由不備之違法。

⒊依卷附照片所示，彈頭僅傷何宗彥之肩部表皮，似尚未深及於肌肉組織。則該子彈是否具有殺傷力？縱有，是否甚為輕微而無致死之危險？均非無疑，原判決僅以該照片，即謂子彈具殺傷力，未說明其認定之依據，有理由不備之違法。

⒋卷附照片固指自小客車左側車身有彈孔，然實無法辨識細部狀況，無從認定係孔洞或係掉漆，且照片中黑點周圍未見凹陷或碎裂痕跡，與槍擊之情形不符，而與車輛行進間遭跳石刮傷之痕跡相當，該子彈是否有殺傷力，亦有疑問。況原審未就該黑點鑑定、勘驗，又無彈頭扣案，無從認定該黑點係彈擊，原判決未說明其認定之憑據為何，有理由不備之違法。

㈡許祐浤部分：

⒈許祐浤於第一審羈押庭雖稱，其以電話聯繫張奕賢攜帶槍枝到場，惟係因事由其起，自認應承擔，方為反於事實之供述。此與事實不符之自白，不能作為證據。原判決竟以之為不利許祐浤之認定，採證違法。張奕賢攜帶槍枝至現場之原因多端，基於罪疑唯輕及無罪推定原則，不得作為許祐浤有罪之依據。

⒉許祐浤與張奕賢、謝俊名、李天琦、陳信豪等人均係共犯，依刑事訴訟法第156條第2項規定，其等陳述不能作為許祐浤犯案之補強證據。況張奕賢自陳，其曾與許祐浤吵架，事情因許某而起，其雖開槍，想趕快結案等語，顯見張奕賢因受連累涉案，心生怨懟，為求結案，所述不實。再者，張奕賢於案發後，未丟棄槍技，而係丟棄其手機，顯係隱匿實際聯繫其攜帶槍枝到場者。另謝俊名等3 人與張奕賢同車，卻均陳稱不知張奕賢攜帶槍枝到場，所述不實，且謝俊名等3 人僅證述許祐浤以電話召集他們到場，原判決竟以張奕賢等人之陳述為許祐浤犯案之補強證據，採證違法。

⒊許祐浤主張是陳信豪打電話叫張奕賢前來，核與證人李天琦於第一審所證，其於案發當天，看到陳信豪打電話給張奕賢等語相符，此為有利於許祐浤之證據，原判決就此未置一詞，有理由不備之違誤。

⒋許祐浤並未被訴持有槍枝罪名，此部分檢察官與第一審意見不同。又許祐浤對本件槍枝並無實力支配，自無報繳槍枝以獲減刑之可能，而持有槍彈罪，必以對槍彈具有實力支配關係為必要。是其對本案槍彈既無實力支配關係，縱有聯繫張奕賢攜帶槍枝到場之事實，仍不能論以共同持有槍枝罪。原判決未說明許祐浤上開所辯，何以不足採信，有理由不備之違法。

⒌許祐浤甫成年思慮不足，因債務談判，遭人打傷，欲報復而犯本案，未曾持槍枝為其他不法行為，危害程度低，堪認情輕法重，原判決未說明何以不依刑法第59條規定酌減其刑之理由，有理由不備之違法。

⒍原判決論許祐浤為累犯並加重其刑，惟未說明加重之理由，復就許祐浤主張不應加重之理由，未說明何以不採，有理由不備之違法，且與司法院釋字第775 號解釋意旨不合，有違罪刑相當原則及比例原則。

四、經查：

㈠被告之自白，苟非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項之規定甚明。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑張奕賢之自白、許祐浤於第一審羈押庭自承其以電話聯繫張奕賢攜帶槍枝到場之自白，佐以證人謝俊名、陳信豪、李天琦、何宗彥、賴致廷、單渝瑄、陳峻瑋、陳品富等人之證詞，並參酌卷附內政部警政署刑事警察鑑定書（槍彈均具殺傷力）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院何宗彥診斷證明書（記載受有右手臂槍傷併異物殘留）及受傷照片、監視器影像擷取畫面、第一審之案發現場監視錄影勘驗筆錄等證據資料，綜合研判，而認定張奕賢、許祐浤之上開犯行，併摒棄其2 人與上開證據不符之陳述，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則不相違背。又原判決就許祐浤本件持有槍枝之犯行，係以張奕賢及上開證人等之供詞及上述鑑定書等證據資料，作為許祐浤上揭自白之補強證據，並以該補強證據與許祐浤之該部分自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑共犯之自白，即為許祐浤不利之認定，亦難認有何採證或理由不備之違法情事。

㈡正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為。因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論；如非對加害者予以還擊，即非對於現在不法之侵害加以防衛，自與正當防衛不符。本件何宗彥係站立於遭攻擊乙車前方之丙車旁，且無證據證明其有攻擊乙車之事實，則張奕賢主動槍擊何宗彥，顯不符合正當防衛之要件，原判決未適用正當防衛之規定，並無上訴意旨所指不適用法規之違法可言。

㈢有關上訴人等持有之槍枝，如何具有殺傷力；許祐浤於第一審羈押庭時，所陳其聯繫張奕賢帶槍出來相挺之自白，何以與事實相符，得採為認定犯罪事實之依據，以及許祐浤雖非手持槍枝之人，但如何與張奕賢有犯意聯絡而為共同正犯，已據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第4至6頁），查無違法情形存在，上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍持陳詞，重為爭辯，亦核與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈣刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件許祐浤結夥尋釁，且非法持有槍彈，對社會治安危害甚大，於客觀上實不足以引起一般同情，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。許祐浤上訴意旨任憑己意，漫詞指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈤關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。原判決以許祐浤前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第3388號判處有期徒刑3月確定，於民國104 年12月16日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本罪，為累犯，審酌其惡性及刑罰反應力薄弱，而依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，自難謂有不符上開解釋意旨之違誤。許祐浤上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1 項規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，經核亦係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使或於判決結果不生影響之枝節事項，任意指摘，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，張奕賢之上訴及許祐浤關於非法持有槍枝部分之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。又許祐浤非法持有槍枝重罪部分之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之恐嚇危害安全罪部分（第一、二審均為有罪之認定），即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦