臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第949號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第949號

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張奕賢

選任辯護人

梁宗憲律師

選任辯護人

吳建勛律師

上訴人

即被告

許祐浤

選任辯護人

胡世光律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第363 號，中華民國108 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第1931、1932號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張奕賢明知可發射子彈具殺傷力的改造手槍、具殺傷力的子彈，均屬於管制物品，未經主管機關許可，不可擅自寄藏、持有，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈的犯意，於民國103 年9 月17日前的103 年間某日，受友人曾國晉（已於103 年9 月17日死亡）所託，未經許可代為保管附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力的改造手槍1 支、附表編號2 所示具殺傷力的子彈2 顆，並將該槍彈藏放在其位於高雄市○○區○○○路000 號住處，曾國晉死亡後，其變更寄藏犯意為持有犯意，繼續無故持有該槍彈，迄105 年4 月7 日因自首始報繳上開槍枝。

二、許祐浤與張奕賢是朋友關係，其明知張奕賢持有上開槍枝。105 年3 月26日晚上11點許，許祐浤及友人施敏良、楊文旭陪同綽號「龜龜」的友人（真實身分不詳）在高雄市左營區瑞豐夜市附近進行債務談判時，遭人毆打受傷，許祐浤心有不甘而打算找對方報復，竟基於與張奕賢共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及以持槍恐嚇對方之犯意聯絡，撥打電話聯絡張奕賢攜帶上開槍枝前來助陣，準備在與對方發生衝突時可以持槍加以恐嚇。張奕賢答應後，旋攜帶上開槍枝、子彈前往高雄市左營區新莊一路某處，與許祐浤、施敏良、楊文旭及經許祐浤邀約前來的謝俊名、陳信豪、李天琦、陳品富、謝易軒、陳彥廷、陳均緯（上述許祐浤、張奕賢以外之人，與許祐浤、張奕賢並無犯意聯絡）會合。之後再由謝俊名駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載張奕賢、陳信豪、李天琦，另由陳品富駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）搭載謝易軒、陳彥廷、陳均緯，而許祐浤、楊文旭則搭乘施敏良所駕駛的黑色自用小客車（車牌號碼不詳），四處尋找毆打許祐浤的人。於翌日( 27 日) 凌晨2 點27分許，張奕賢乘坐的甲車經過高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前時，坐在副駕駛座的張奕賢見到有人持棍棒破壞乙車，而當時何宗彥站在停於乙車前方之車牌號碼000-0000號自用小客車（下車丙車）駕駛座旁，在擔心友人安危的情形下，竟基於與許祐浤共同恐嚇的犯意聯絡，在甲車行進過程中，從該車副駕駛座車窗持上開槍枝射擊，以此一加害他人生命、身體的舉動恫嚇何宗彥，致生危害於何宗彥的安全。張奕賢此時明知若持具殺傷力的槍枝、子彈朝人開槍射擊，將可能擊中他人重要身體器官或部位，進而導致他人死亡的結果發生，卻仍然獨自基於即使何宗彥因此遭槍擊死亡也不違反其本意的殺人犯意，在開槍過程中將槍枝朝何宗彥方向擊發2 顆子彈，結果其中1 顆子彈打中丙車左後車門下方板金，另1 顆子彈則打中何宗彥的右手臂，致其受有右手臂槍傷併異物殘留的傷害。嗣經在場之友人賴致廷、單渝瑄、陳峻瑋見狀將何宗彥送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院救治，經治療後取出彈頭1 顆，始未造成何宗彥死亡的結果。

三、張奕賢槍擊後離開現場，旋將上開手槍藏放在高雄市○○區○○○路000號住處。嗣警據報後到場扣得已擊發彈殼2個。張奕賢則透過警方友人朱益文向警方自首，警方於同年4月7月16時20分許，在張奕賢上開住處查獲犯案所用之改造手槍1枝。

四、案經何宗彥告訴及高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第169 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告張奕賢坦承有上揭事實一之非法寄槍彈等情，對上揭事實二部分，坦承有持槍恐嚇及開槍傷人一情，惟否認有殺人未遂犯行，辯稱：當時我見到對方的人在砸乙車，我以為我朋友陳品富他們還在車裡面，為了要阻止對方才對空鳴槍，之後要把槍收起來時，因走火開了一槍，才不小心打到何宗彥，我沒有要對任何人開槍的意思，並無殺人犯意云云。被告許祐浤則矢口否認有共同持槍犯行，辯稱：案發當天我雖然有打電話給張奕賢，但我沒有叫張奕賢拿槍出來，而且我打電話給張奕賢時，他人已經在路上了，我聽說是陳信豪打電話叫張奕賢出來的；且張奕賢開槍時，我人並不在開槍現場，我是事後才知道張奕賢開槍的事情；法院羈押庭我陳述我打電話叫張奕賢帶槍出來，並非事實云云。經查：

㈠事實一部分，已據被告張奕賢於偵查、原審及本院審理時均自白在卷，並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局楠梓分局105 年4 月7 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽，而該槍彈均具有殺傷力，除有內政部警政署刑事警察局105 年6 月21日刑鑑字第1050038798號鑑定書及槍枝照片4 張以外，並有何宗彥之高雄醫學大學附設中和紀念醫院105 年3 月30日診字第1050330086號診斷證明書記載：其受有右手臂槍傷併異物殘留及受傷照片6 張在卷可佐（警一卷第111-116 、162-165 頁）。

㈡事實二部分，已據證人謝俊名、陳信豪、李天崎、何宗彥、賴致廷、單渝瑄、陳峻瑋、陳品富等人分別於警詢、偵查及原審證述在卷，並有上開槍彈具殺傷力之鑑定書、何宗彥之診斷證明書及蒐證照片及監視器影像擷取畫面29張在卷可稽，而被告張奕賢開槍射擊何宗彥致其受傷一情，並經原審勘驗現場玉山銀行前監視錄影器之內容屬實，此有原審勘驗筆錄及擷取照片12張在卷可佐（原審卷第211-217 、221 頁）。

㈢被告2人雖以上揭情詞置辯，惟查：

1.被告2人共同持有槍彈及恐嚇部分：

⑴被告許祐浤於105 年4 月13日法院羈押庭時自白供稱：【當日我有打電話通知張奕賢到現場，我有跟張奕賢說『順便把槍拿出來』，我知道他有一支槍，我叫他把槍拿出來是要嚇對方而已，我大約是半年前就知道張奕賢持有槍枝，我沒有把玩過該槍枝，但他曾經拿給我看過】等語（聲羈3 卷第6-7頁），核與張奕賢於偵查及原審均證稱：【案發當天我原本在家中休息，結果接到許祐浤來電，說他被打破頭，要我去挺他、幫他助陣，而許祐浤之前就知道我有槍，就要我帶著，我才會帶槍去新庄仔路那邊跟他們會合】等情相符（偵1 卷第8-9 、聲羈2 卷第7 頁、原審卷第136-138 頁），本院復審酌謝俊名於偵查證述：【案發當天我原本要跟李天琦、陳信豪去吃飯，因為許祐浤打電話給我，說他被打了，要我們過去挺他，我們才會去蓮池潭那邊會合】（偵1 卷第10-11 頁、聲羈2 卷第17頁）；李天琦於偵查證稱：【案發時我原本要跟謝俊名、陳信豪去吃飯，結果謝俊名還是陳信豪接到許祐浤的電話，說他被打，要我們過去助陣，我們才約在蓮池潭附近會合】（偵1 卷第11頁、聲羈2 卷第35頁）；陳信豪於警詢及原審證述：【案發當天我原本要跟謝俊名、李天琦去吃飯，結果謝俊名跟我說，因為許祐浤被打，要去支援，所以我們就去新庄仔路那邊會合】等語（警1 卷第31-32 頁、原審卷第151 頁），其3 人均一致證稱係因許祐浤被打，當時係許祐浤以電話召集其等前往支援、助陣等情，上開4 位證人均證述係因被告許祐浤打電話召集始至案發現場，堪認被告許祐浤於羈押庭之上開自白，及張奕賢上開證述，均與事實相符，堪予採信。

⑵陳信豪在原審證稱：【案發當時，我有打電話給張奕賢，但張奕賢在電話中說他知道，他已經在路上了】等語（原審卷第153-157 頁），核與張奕賢在原審證述：【案發當天我在家裡的時候，除了接到許祐浤的電話外，沒有接到其他人的電話，之後去新庄仔路的途中，才有接到陳信豪的電話，當時陳信豪說許祐浤被打破頭，問我有沒有要一起去，我就回答說有，我在已經出發在車上了】等情相符（原審卷第138頁），足見其2 人所言應屬實情。被告許祐浤於本院翻異前詞，辯稱：「是陳信豪打電話叫張奕賢出來的」等情，與事實不符。其否認於電話中有請張奕賢攜槍到場，為屬事後卸飾之詞，尚無可採。

⑶按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（大法官會議釋字第109 號解釋，最高法院88年度台上字第2 230 號、第2858號判決參照）。查被告許祐浤雖非持槍及開槍實施恐嚇之人，惟其既於事前與張奕賢有攜帶槍枝至案發現場用以嚇阻對方之犯意聯絡，張奕賢亦是因許祐浤之囑附而攜槍至現場並出示槍枝讓對方心生畏怖，依上開說明，被告許祐浤與張奕賢均屬共同非法持有槍枝及恐嚇犯行之共同正犯無訛。

2.被告張奕賢犯殺人未遂部分：

⑴原審勘驗高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前監視錄影畫面結果顯示：【案發當時，何宗彥站在靜止的丙車駕駛座旁時，被告張奕賢搭乘的甲車從左方開過去，並在甲車開到丙車的左前方時，甲車副駕駛座的人( 即被告張奕賢) 才從車窗伸出手，以水平狀態指向後方的丙車，之後直到將手縮回車窗內的過程中，都未見到該伸出車窗的手有朝向空中的跡象】，此有原審勘驗筆錄及擷取照片在卷可證（原審卷第211-217 、227 頁) ，由勘驗結果可知，被告張奕賢在開槍過程中，始終沒有對空鳴槍的舉動，而是以水平方式朝其右後方開槍，是以其辯稱係對空鳴槍，顯然實情不符，自難採信。

⑵依照上開監視錄影畫面及翻拍照片所示，被告張奕賢一開始將手伸出甲車副駕駛座車窗時，甲車與丙車前後已有將近1個車身的差距，且2 車又另有左右距離的差距，而當時甲車是保持繼續行進的狀態，直到持續拉大約3 個車間的距離，被告張奕賢始將槍枝收回車內，過程中，被告張奕賢所持槍枝均處於水平射擊狀態，未見有槍枝走火情形；再者，依據內政部警政署刑事警察局對扣案槍枝進行鑑定認為：該槍枝在擊發第1 顆子彈後，還需有扣動扳機的動作，才能夠擊發第2 顆子彈，此有該局108 年3 月15日刑鑑字第1080015312號函在卷可證（原審卷第207 頁），並非稍加碰觸、撞擊該槍枝，就會造成走火而擊發子彈的結果。故被告張奕賢辯稱第2 槍是槍枝走火，非故意射擊被害人，與事實不符，顯難採信。

⑶具有殺傷力的改造手槍、子彈，其威力強大，如朝人開槍射擊，一旦擊中他人頭部、頸部、心臟、肺部等人體重要部位，將有直接致人死亡的可能，如果擊中人體身上的重要血管，也有可能因為大量出血，導致他人死亡結果發生，此為公眾所週知。被告張奕賢在案發時已年滿20歲，為具有一定社會經驗的成年人，且以其於法院審理中能應答自如的狀態，其心智狀況顯與正常人無異，其對於「對他人開槍將可能造成他人死亡」一情，顯有預見，而依其開槍過程觀之，其朝何宗彥方向開2 槍，未見有何避免擊中被害人重要身體器官或部位的舉動、措施，足認如果因此發生被害人死亡的結果，並沒有違背其本意，是被告張奕賢具有殺人的不確定故意，甚為明確。

㈣綜上所述，被告2 人所辯，均屬卸飾之詞，委無可採。本案事證明確，被告2 人前開犯行，均堪認定。

三、論罪：

㈠被告張奕賢於事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項的非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項的非法寄藏子彈罪。事實二所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項的殺人未遂罪。其開槍行為，雖屬於加害他人生命、身體的恐嚇舉動，並致生危害於何宗彥，然其開槍既是朝何宗彥方向射擊，且致其右手臂受有槍傷，已經發生實害，其恐嚇的危險行為，已被之後發生實害的殺人未遂犯行所吸收，不另論以刑法第305 條的恐嚇危害安全罪。檢察官認其此部分所為，需另論以刑法第305 條的恐嚇危害安全罪，並與其殺人未遂犯行成立想像競合犯的裁判上一罪關係，尚有誤會。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例所稱的「寄藏」與「持有」行為，都是將物品置於自己實力支配之下，只是「寄藏」必須先有他人的持有行為，之後行為人方受他人委託而代為保管。而寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，雖然亦屬持有，不過此時的持有乃是受寄的當然結果。因此，單純的「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管的「持有」，既然是「寄藏」的當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括的評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判決參照）。被告張奕賢於曾國晉死亡前代為保管槍枝、子彈的行為，不另論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪。又其在曾國晉死亡之後，改以為自己持有的意思繼續持有槍枝、子彈的行為，為屬於犯罪行為的繼續，其犯罪的罪質並未加重，亦不另論持有槍彈罪。其以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又其係先寄藏槍枝、子彈相當期間後，方臨時起意持該等槍枝、子彈為前述殺人未遂犯行，其所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告許祐浤就事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項的非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及刑法第305 條的恐嚇危害安全罪，其以一行為犯此二罪名，應依想像競合犯之規定從一重之非法持有改造槍枝罪論處。另檢察官認其與張奕賢有殺人未遂的犯意聯絡，尚有誤會（詳後論述）。其以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由張奕賢實施犯罪之行為，依大法官會議釋字第109 號解釋意旨，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣刑之加重減輕事由

1.被告許祐浤先前因為違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第3388號判處有期徒刑3 月確定，於104 年12月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本罪，為屬累犯，參酌大法官會議釋字第775 號解釋意旨，本院復審酌其惡性及刑罰反應力薄弱等情節以及罪刑相當原則，認為應依刑法第47條第1 項之規定加重其最低本刑。

2.被告張奕賢就事實二部分，雖已經著手於殺人行為的實行，但並未發生死亡的結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

3.被告張奕賢就事實一部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」適用。就事實二部分，有刑法第62條自首規定之適用

⑴警方查獲被告張奕賢過程，係因張奕賢在開槍打傷何宗彥之後，在離家躲藏期間，想要自首犯行，遂打電話給其父親張坤能商量此事，張坤能鼓勵其自首面對本案，張奕賢就請張坤能幫忙處理自首事宜，張坤能因而在警方人員並無事證懷疑張奕賢涉案情形下，撥打電話聯絡與其有私交的高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊小隊長朱益文，告知其關於張奕賢開槍一事，再由朱益文向上呈報後，由承辦員警向檢察官聲請核發拘票，並前往張奕賢住處拘提，再由張奕賢主動將本案槍枝交給警方人員等情，業據被告張奕賢陳明在卷，核與證人朱益文、證人即本案承辦員警李政原（原審卷第181-190 頁）於原審證述相符，並有高雄市政府警察局楠梓分局107 年10月18日高市警楠分偵字第10772633700 號函及所附李政原製作的偵查報告在卷可證佐。

⑵行為人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，就與自首的要件相符，不以明白表示「自首」並「願受裁判」為必要，且行為人告知犯罪的方式，不論是用言詞或書面、自行投案或委託他人代為處理，均無不可（最高法院63年臺上字第1101號、24年上字第1162號判決參照）。被告張奕賢既在警方尚無事證懷疑其有本案犯罪行為前，透過張坤能聯絡具有犯罪偵查權限的朱益文，告知其犯罪之事，並接受警方人員拘提，主動將槍枝交給警方，且接受裁判，其就事實一部分，應已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」要件，故就其非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，依該規定減輕其刑。事實二部分，則符合刑法第62條前段自首規定，就其殺人未遂犯行依法予以減輕而遞減其刑。

⑶檢察官上訴主張被告張奕賢自首後否認殺人未遂犯行，非真心悔悟，原審依刑法第62條自首規定減刑不當云云。惟查：【被告於犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；至於自首後於審判中對其犯罪事實有所主張或辯解者，係被告辯護權之行使，不能僅據此之一端即謂被告無接受裁判意思之唯一論據】（最高法院84年度台上字第829 號刑事判決參照) 。本件被告張奕賢既已符合自首規定，其對節省司法資源，顯有助益，依上開說明，尚難以其辯稱其沒有殺人的主觀犯意，遽認其不符自首減刑規定。檢察官上開主張，尚難採認。

四、上訴駁回的理由

㈠原審認被告罪證明確，因而適用上開法條規定，並審酌被告張奕賢與何宗彥素不相識，案發當時係因見到有人持棍棒破壞乙車、擔心友人安危，而為開槍犯行，其以具殺傷力的槍、彈朝何宗彥的方向開槍，被害人受到上述傷害，尚不嚴重，且未危及生命，其所寄藏、持有槍枝、子彈的數量及期間，坦承事實一所示犯行，否認事實二犯行，其就事實一犯行，雖有自首並報繳其持有的槍枝，但其並不是因為單純認知自己寄藏、持有槍、彈的行為觸法，不想要再違法持有槍、彈，主動為自首、報繳行為，而是因為發生事實二槍擊案件，方有此舉，其犯後已與何宗彥達成和解，並賠償其所受損失，而經何宗彥撤回告訴，表示不再追究，其無犯罪經法院判處罪刑的前科紀錄、學歷為高中肄業的智識程度、目前工作為擔任工人、家庭經濟狀況勉持及其他刑法第57條各款所規定的事項，所犯二罪間具有相當的關聯性，犯罪時間也有部分重疊，上述二罪的罪質、整體犯行的應罰適當性等情狀；被告許祐浤與何宗彥素不相識，係因遭人毆打受傷後，心有不甘而打算找對方報復所致、其犯罪手段是要求同夥帶槍枝藉以恐嚇，共同持有槍枝的數量及期間，都屬有限、審理中未坦承犯行，亦未與何宗彥達成和解、學歷為高職肄業的智識程度、目前從事殯葬業、家庭經濟狀況小康，及其他刑法第57條各款事項，被告張奕賢就犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分，處有期徒刑1 年6 月，併科罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，就犯殺人未遂罪部分，量處有期徒刑4 年2 月，並就其所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑4 年10月。被告許祐浤犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

㈡原審並敘明沒收部分

1.扣案附表編號1 所示槍枝，為可發射子彈具殺傷力之槍枝，屬於違禁物，且與本案事實一、二所示犯行相關，應依刑法第38條第1 項規定，在被告張奕賢此2 部分犯行中，均予以宣告沒收。附表編號2 所示的2 顆子彈，因已經擊發而不再具有殺傷力，雖扣得其殘留物彈頭1 枚、彈殼2 顆，但因為該等物品已失去違禁物性質，故不再加以宣告沒收。

2.刑法上責任共同原則，是指共同實行犯罪行為的多數人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部分，而相互利用他人的行為，以達成彼此間共同犯罪的目的時，就應該對於所發生的全部結果共同負責。因此，所謂的責任共同原則，只是在處理共同犯罪參與者的責任認定，而與違禁物、犯罪工具、犯罪所得的沒收無關。又沒收雖然是刑罰與保安處分以外的獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，乃是對憲法所保障人民財產基本權的限制，性質上為國家對人民的刑事處分，對人民基本權的干預程度，並不亞於刑罰，在判斷是否宣告沒收時，自然應該要權衡罪責原則、比例原則，不要對共同正犯為不符罪責或無必要的沒收；另外，應沒收物如果已經扣案，因為沒有重複沒收的疑慮，日後執行上有不會有困難，所以沒有對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知沒收的必要。因此，應沒收物如果已對具所有權或有事實上之處分權的被告諭知沒收時，自不需再對非所有權人又無共同處分權的共同正犯諭知沒收、連帶沒收或追徵（最高法院108 年度台上字第1001號刑事判決意旨參照）。本件被告許祐浤之犯行，雖共同持有屬於違禁物之槍枝，且以該槍枝犯恐嚇危害安全犯行，但依據本院所認定的犯罪事實，該槍枝只有被告張奕賢具有事實上的處分權，被告許祐浤則無，據上說明，不需再對被告許祐浤諭知沒收。

㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告張奕賢上訴否認有殺人未遂犯行及原審量刑過重；被告許祐浤上訴否認犯行；檢察官上訴主張原審對張奕賢適用自首規定減刑不當云云，均無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分

㈠檢察官起訴書另主張：被告許祐浤就前述張奕賢所犯殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告許祐浤亦涉犯刑法第271條第2項、第1項的殺人未遂犯行。

㈡訊據被告許祐浤否認有參與殺人未遂犯行，辯稱：張奕賢開槍時，我人並不在開槍現場，我是事後才知道張奕賢開槍的事情等語。經查：

1.依前所述，張奕賢是見到有人持棍棒破壞乙車、因擔心友人安危，才決定朝何宗彥方向開槍，並不是事先就有計畫性的要朝何宗彥開槍，在此情況下，被告許祐浤在張奕賢產生殺人犯意的時候，既然不在案發現場，其要如何與張奕賢產生共同開槍殺害何宗彥的犯意聯絡？實有可疑。此由起訴書的犯罪事實欄、證據清單及待證事實欄，全然沒有提及被告許祐浤是在何時、因何緣故而與張奕賢產生殺人的犯意聯絡，即可作為佐證。

2.張奕賢雖然是因為被告許祐浤的要求才會帶槍外出，而公訴檢察官也據此主張：依據張奕賢的證詞，許祐浤要求其帶槍出來助陣，意思就是有必要時要用到槍，這表示許祐浤讓張奕賢自己決定是否用槍，也就是張奕賢的意思就是許祐浤的意思，故許祐浤與張奕賢就殺人未遂部分，也有共犯的犯意聯絡（原審卷第237 頁）。然檢察官所引用的張奕賢證詞，其問答內容為：【（問：他（指許祐浤）是如何聯絡你？）打行動電話，他說他頭被打破，叫我過去幫忙，還叫我槍帶著」、「（問：幫忙是什麼意思？）幫他助陣吧」、「（問：你所謂的助陣是否是要過去跟對方輸贏？）意思應該是這樣」、「（問：助陣為何要帶槍？）他說他頭被打破，應該那時候有要繼續打架的意思」、「（問：意思是有必要的時候還是要用槍？）對」、「（問：我剛才問題的意思是有必要時你會用槍射擊，你是這個意思嗎？）我沒有】（原審卷第136 頁），故張奕賢所證「有必要時要用槍」，只是其個人揣測被告許祐浤的想法，並非被告許祐浤曾對張奕賢如此陳述，且張奕賢所揣測的「用槍」，也不是指開槍射擊，因此，並無法以張奕賢此部分證述內容，推論被告許祐浤事先已與張奕賢達成朝人開槍的犯意聯絡。另被告許祐浤要求張奕賢帶槍外出的目的，其在法院羈押訊問中陳稱：「我叫張奕賢把搶拿出來是要嚇對方」，已如前述，另其在檢察官偵訊中，則供稱：「要自保」（偵1 卷第83頁），而要以槍枝達成上述2 種目的，單純以槍枝指向他人而加以恫嚇，藉此使他人心生畏懼而不敢作出不利於己的舉動，並無不可，即使要用開槍的手段來威嚇他人、以求自保，以對空鳴槍、刻意朝地面或他人財物開槍等不具殺人犯意的方式也屬常見，並不必然需要開槍朝人射擊，而在被告許祐浤於案發當時只是與他人偶有糾紛，並非存有深仇大恨的情形下，依照常理，應不至於事先即有想要殺害他人生命的犯意，因此，尚難以被告許祐浤要求張奕賢帶槍外出之事實，遽論被告許祐浤事先即與張奕賢有共同殺害他人的犯意聯絡。

㈢從而，依本案卷內的證據資料，並無法證明被告許祐浤就張奕賢前述殺人未遂犯行，存有犯意聯絡及行為分擔，本應就此部分對被告許祐浤諭知無罪，但依檢察官起訴意旨，被告許祐浤此部分如果成立犯罪，與其上述經本院論罪科刑的恐嚇危害安全犯行，具有想像競合犯的裁判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳岳輝提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。