臺灣橋頭地方法院106年度訴字第363號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第363號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

張奕賢

選任辯護人

吳建勛律師、梁宗憲律師

被告

許祐浤

選任辯護人

顏萬文律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1931號、第1932號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、張奕賢知道可發射子彈具有殺傷力的改造手槍、具有殺傷力的子彈，都是屬於管制物品，沒有經過中央主管機關的許可，不能夠擅自寄藏、持有，竟然基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈的犯罪故意，於民國103年9 月17日前的103 年間某日，受友人曾國晉（已於103 年9 月17日死亡）所託，未經許可代為保管附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力的改造手槍1 支、附表編號2 所示具殺傷力的子彈2 顆，並將這些槍枝、子彈藏放在其位於高雄市○○區○○○路000 號的住處，並在曾國晉死亡後，變更寄藏的犯罪故意為持有的犯罪故意，繼續無故持有這些槍枝、子彈，直到105 年3 月27日擊發附表編號2 所示的2 顆子彈、105 年4 月7 日因自首報繳附表編號1 所示的槍枝，才未繼續持有。

二、許祐浤與張奕賢是朋友關係，並知道張奕賢持有附表編號1所示的槍枝。於105 年3 月26日晚上11點左右，許祐浤及友人施敏良、楊文旭陪同綽號「龜龜」的朋友（真實身分不詳）在高雄市左營區瑞豐夜市附近進行債務談判時，遭人毆打受傷，許祐浤心有不甘而打算找對方報復，竟然基於與張奕賢共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及共同恐嚇的犯意聯絡，撥打電話聯絡張奕賢攜帶附表編號1 所示的槍枝前來助陣，準備在與對方發生衝突時可以持槍加以恐嚇。張奕賢答應後，就攜帶附表編號1 、2 所示的槍枝、子彈前往高雄市左營區新莊一路某處，與許祐浤、施敏良、楊文旭及經許祐浤直接或間接邀約前來的謝俊名、陳信豪、李天琦、陳品富、謝易軒、陳彥廷、陳均緯（上述許祐浤、張奕賢以外之人，與許祐浤、張奕賢並無犯意聯絡）會合，之後再由謝俊名駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）搭載張奕賢、陳信豪、李天琦，另由陳品富駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）搭載謝易軒、陳彥廷、陳均緯，而許祐浤、楊文旭則搭乘施敏良所駕駛的黑色自用小客車（車牌號碼不詳），四處尋找毆打許祐浤的人。之後於105 年3 月27日凌晨2 點27分左右，張奕賢及同車的謝俊名、陳信豪、李天琦等人經過高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前時（許祐浤及其同車友人則沒有一起到此處），坐在副駕駛座的張奕賢見到有人持棍棒破壞乙車，而當時何宗彥則站在停於乙車前方之車牌號碼000-0000號自用小客車（下車丙車）駕駛座旁，在擔心友人安危的情形下，竟然基於上述與許祐浤共同恐嚇的犯意聯絡，在甲車行進過程中，從該車副駕駛座車窗持附表編號1 所示的槍枝開槍，而以此一加害他人生命、身體的舉動恫嚇何宗彥，致生危害於何宗彥的安全，張奕賢此時也瞭解如果持具殺傷力的槍枝、子彈朝人開槍射擊，將可能擊中他人重要身體器官或部位，進而導致他人死亡的結果發生，卻仍然獨自基於即使何宗彥因此遭槍擊死亡也不違反其本意的殺人犯意，在開槍過程中將附表編號1 所示槍枝朝何宗彥方向擊發附表編號2 的2 顆子彈，結果其中1 顆子彈打中丙車左後車門下方板金，另1 顆子彈則打中何宗彥的右手臂（造成何宗彥受有右手臂槍傷的傷害），而都沒有擊中何宗彥的重要身體器官或部位，才未造成何宗彥死亡的結果。

貳、對於證據能力的判斷：

一、關於被告許祐浤的部分，同案被告張奕賢、證人謝俊名、李天琦在接受警方人員詢問時所為的陳述，屬於審判外陳述，並無證據能力

（一）刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。

（二）本件同案被告張奕賢、證人謝俊名、李天琦在接受警方人員詢問時所為的陳述，對於被告許祐浤而言，屬於被告以外之人在審判外的陳述，且經被告許祐浤及其辯護人主張這些證據沒有證據能力（見院卷第49頁），而因為這些證據並沒有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或其他法律所規定例外得為證據的情形（證人謝俊名部分，未經

被告張奕賢、證人李天琦部分，因卷內有其他證據可作為判斷依據，故其2 人在接受警方人員詢問時所為的陳述，並不是證明犯罪事實存在與否的必要證據），依照刑事訴訟法第159 條第1 項的規定，自不得作為本案關於認定被告許祐浤犯罪事實的積極證據使用（但因為被告張奕賢及其辯護人沒有爭執證人謝俊名、李天琦在接受警方人員詢問時所為陳述的證據能力，依據下述二的說明，這些證據仍得作為僅與被告張奕賢有關的犯罪事實的證據）。

二、本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、被告張奕賢及其辯護人、被告許祐浤及其辯護人在本院審理中都同意作為證據（見院卷第49頁、第133 頁反面），而且沒有在本院言詞辯論終結前聲明異議，本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。

參、認定犯罪事實的理由

一、被告對於犯罪事實的意見：

（一）被告張奕賢部分：1 、犯罪事實一部分：被告張奕賢坦承大部分的犯罪事實，只有主張：附表編號2 所示的子彈，是許祐浤在105 年3 月27日凌晨交給我的。2 、犯罪事實二部分：被告張奕賢坦承案發當時有以附表編號1 所示槍枝擊發2 顆子彈，且其中1 顆子彈打中告訴人何宗彥而造成其受傷，但否認有殺人未遂及恐嚇等犯行，辯稱：案發當時，我見到對方的人在砸乙車，我以為我朋友陳品富他們還在車裡面，為了要阻止對方，我就將子彈上膛要對空鳴槍，之後要把槍收起來時，又因走火開了一槍，而因為當時我坐的車在移動中，且我沒有開槍的經驗、不會使用，才不小心打到告訴人，我沒有要對任何人開槍的意思，並無殺人、恐嚇的犯意。

（二）被告許祐浤部分：案發當天我雖然有打電話給張奕賢，但我沒有叫張奕賢拿槍出來，而且我打電話給張奕賢的時候，他已經在路上了，我聽說是陳信豪打電話叫張奕賢出來的。又張奕賢開槍的時候，我人並不在開槍的現場，我是事後才知道張奕賢開槍的事情。

二、本件犯罪事實，主要有下列各項證據可加以證明：

（一）被告張奕賢在接受警方人員詢問（此部分只用以證明被告張奕賢本身的犯罪事實，關於被告許祐浤的犯罪事實，則是以張奕賢其他部分的陳述作為證據）、檢察官偵訊、法院羈押訊問及本院審理中所為的陳述（見警1 卷第1 至7頁、偵1 卷第8 至10頁、第56至57頁、第81至83頁、聲羈2 卷第6 至8 頁、院卷第43至44頁、第134 至144 頁、第233 頁反面至第234 頁），主要用以證明下列事實：1 、犯罪事實一的相關事實。2 、犯罪事實二中，除被告張奕賢基於殺人、恐嚇犯意而開槍以外的相關事實。另依據被告張奕賢所述，其與被告許祐浤等人會合的地點，是在新庄仔路路底（見院卷第142 頁反面），但被告許祐浤陳稱會合地點應該是在新莊一路（見院卷第51頁），而參酌證人李天琦（見偵1 卷第11頁）、謝俊名（見偵1 卷第10頁）等人都表示會合地點在蓮池潭附近，而此與被告許祐浤所述較為相符，足認其等會合地點應該是新莊一路而不是新庄仔路（以下引用相關人的陳述時，對於此部分就不再贅述、交代）。

（二）被告許祐浤在接受警方人員詢問、檢察官偵訊、法院羈押訊問及本院審理中所為的陳述（見警3 卷第3 至9 頁、偵1 卷第81至83頁、聲羈3 卷第5 至8 頁、院卷第50至52頁）：主要用以證明犯罪事實二中，在告訴人何宗彥遭槍擊受傷之前，被告許祐浤、張奕賢及施敏良、楊文旭、謝俊名、陳信豪、李天琦、陳品富、謝易軒、陳彥廷、陳均緯等人聚集的原因、過程，及被告許祐浤於案發前就知道張奕賢持有槍枝，並在案發當時打電話聯絡張奕賢，要張奕賢將槍帶出來等事實。

（三）證人陳信豪（見警1 卷第30至35頁、偵1 卷第13至14頁、第83頁、聲羈2 卷第38至39頁、院卷第151 至156 頁）、李天琦（見警1 卷第36至40頁、偵1 卷第11至12頁、聲羈2 卷第34至35頁、院卷第145 至150 頁）在接受警方人員詢問、檢察官偵訊、法院羈押訊問及本院審理中所為的陳述、證人謝俊名在接受警方人員詢問、檢察官偵訊及法院羈押訊問中所為的陳述（見警1 卷第22至29頁、偵1 卷第10至11頁、聲羈2 卷第17至19頁）：主要用以證明犯罪事實二中，於告訴人何宗彥遭槍擊受傷之前，被告許祐浤、張奕賢及施敏良、楊文旭、謝俊名、陳信豪、李天琦、陳品富、謝易軒、陳彥廷、陳均緯等人聚集的原因、過程，及告訴人何宗彥遭槍擊受傷，是因被告張奕賢開槍擊發子彈所導致等事實。

（四）告訴人何宗彥在接受警方人員詢問及本院審理中所為的陳述（見警1 卷第41至44頁、院卷第191 至196 頁）、證人即告訴人何宗彥友人賴致廷（見警1 卷第45至47頁）、單渝瑄（見警1 卷第48至50頁）、陳峻瑋（見警1 卷第51至53頁）在接受警方人員詢問時所為的陳述、高雄醫學大學附設中和紀念醫院對告訴人何宗彥所開立的診斷證明書（見警1 卷第162 頁）、告訴人何宗彥受傷及取出其右手臂彈頭的照片（見警1 卷第163 至165 頁）：用以證明犯罪事實二中，告訴人何宗彥遭槍擊受傷的相關事實。

（五）證人陳品富（見警1 卷第57至59頁）、謝易軒（見警1 卷第60至62頁）、陳彥廷（見警1 卷第63至65頁）、陳均緯（見警1 卷第66至68頁）在接受警方人員詢問時所為的陳述、乙車遭破壞的照片（見警1 卷第166 至167 頁）：用以證明犯罪事實二中，乙車遭破壞的相關事實。

（六）高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警1 卷第112 至115 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年6 月21日刑鑑字第1050038798號鑑定書（見偵1卷第69至70頁）：主要用以證明警方人員查獲被告張奕賢時，有扣得附表編號1 所示槍枝，而該槍枝經鑑定認為具有殺傷力；另警方人員獲報處理告訴人何宗彥遭槍擊案時，有扣得的彈頭1 枚、彈殼2 顆，其中彈殼2 顆經鑑定認為都是由附表編號1 的槍枝所擊發，而附表編號2 所示的2 顆子彈，既然可由附表編號1 的槍枝加以擊發，可見其功能正常，自然具有殺傷力。

（七）曾國晉的戶籍資料查詢結果（見院卷第168 頁）：證明曾國晉於103 年9 月17日死亡。

（八）高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前監視錄影翻拍照片（見警1 卷第170-1 至170-2 頁）、本院勘驗上述監視錄影畫面的勘驗筆錄及擷取照片（見院卷第211 至217頁、第226 頁反面、第227 頁）、丙車遭子彈擊中而在左後車門下方板金處留下彈孔的照片（見警1 卷第169 頁）：主要用以證明被告張奕賢開槍過程的相關事實。

三、其他關於認定被告張奕賢有犯罪事實二所示犯行的理由

（一）告訴人何宗彥於105 年3 月27日凌晨2 點27分左右，是因為遭槍擊而受傷，且依據前述二（八）的證據，被告張奕賢在當時所擊發的另1 顆子彈，是擊中丙車左後車門下方板金處，此與告訴人何宗彥當時所在位置（站在丙車駕駛座旁）甚為接近。又依據本案卷內的所有事證，並無任何證據顯示在被告張奕賢開槍擊發子彈的過程中，有任何情形造成子彈改變方向而分別擊中告訴人何宗彥的右手臂及丙車左後車門下方板金處，足見被告張奕賢所擊發的2 顆子彈，應該是朝同一方向射擊。再者，被告張奕賢自己承認其在案發當時，是要藉由開槍的方式阻止他人繼續破壞乙車、避免自己友人受害（見警1 卷第4 頁、聲羈2 卷第6 頁反面、院卷第43、137 頁），也承認自己在開槍前有拉槍機、將子彈上膛的動作（見院卷第144 頁、第233 頁反面、第234 頁），足見被告張奕賢有朝人開槍的動機，也有刻意開槍的前置動作。綜合上述事證判斷，可以認定被告張奕賢在案發當時，應是刻意持附表編號1 所示的槍枝朝告訴人何宗彥的方向開槍擊發附表編號2 所示的2 顆子彈。

（二）被告張奕賢雖然以上述一（一）2 的理由，主張自己並沒有恐嚇及殺人的犯罪故意，且證人陳信豪在本院審理中證稱：案發當時我原本在休息，後來有聽到槍聲，並見到張奕賢的手往上舉，槍口朝空中，後來張奕賢有說他本來要嚇對方，然後槍枝不小心走火（見本院卷第153 頁反面至第156 頁）；證人李天琦在法院羈押訊問及本院審理中證述：當時我看到張奕賢第一槍是朝空鳴槍，準備要收槍回來時擊發第2 槍，2 聲槍響後，有聽到張奕賢說類似槍枝走火之類的話（見聲羈2 卷第34頁反面、院卷第149 頁）；證人謝俊名於接受警方人員詢問時及法院羈押訊問中陳稱：當時我在開車，沒注意到張奕賢是怎麼開槍的，但張奕賢開完槍後，有說他先對空鳴槍，第二槍則是走火（見警1 卷第25、26頁，聲羈2 卷第17頁反面）。然而：1 、證人謝俊名的證詞、證人陳信豪、李天琦所證被告張奕賢表示槍枝走火的部分，都只是轉述被告張奕賢自己的說詞，並非證人親眼目擊被告張奕賢開槍的經過，在證據的證明力上，本就極為有限，故無法以證人謝俊名、陳信豪、李天琦這部分的證詞，就直接認定被告張奕賢沒有朝告訴人何宗彥方向開槍的行為。再者，證人陳信豪、李天琦所為見到被告張奕賢對空開槍的證述，都無法說明如果被告張奕賢有1 槍是對空鳴槍，在只開2 槍的情形下，為何會造成子彈分別擊中告訴人何宗彥的右手臂及丙車左後車門下方板金等2 處的結果；且經本院勘驗高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前監視錄影畫面的結果，根本未見到被告張奕賢有對空鳴槍的舉動（詳以下2 所述），因此，證人陳信豪、李天琦2 人這部分的證詞，與卷內客觀事證顯然有所矛盾，而應該是刻意迴護被告張奕賢的不實陳述，無法作為有利於被告張奕賢認定的證據。2 、被告張奕賢的辯解，與同案被告許祐浤在接受警方人員詢問時證稱：我們與張奕賢會合之後，就分乘3 部車在左營地區亂繞要找對方人馬報仇，後來我這台車在蓮池潭附近被對方的3 、4 輛車追，施敏良就載我及楊文旭到啟文派出所、果貿社區等處躲藏，之後陳信豪聯絡我，說他及張奕賢、謝俊名、李天琦等人在橋頭省道上，我到場跟他們會合之後，張奕賢就跟我說，剛才我們這邊的車被砸，他為了救他們，所以有「對人」開槍（見警3 卷第6 頁），顯然有出入，則被告張奕賢所辯是否屬實？已經令人有所懷疑。再者，經本院勘驗高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前監視錄影畫面的結果：「案發當時，告訴人何宗彥站在靜止的丙車駕駛座旁時，被告搭乘的甲車從左方開過去，並在甲車開到丙車的左前方時，甲車副駕駛座的人才從車窗伸出手，以水平狀態指向後方的丙車，之後直到將手縮回車窗內的過程中，都未見到該伸出車窗的手有朝向空中的跡象」，此有本院勘驗筆錄及擷取照片在卷可證（見院卷第211 至217 頁、第226 頁反面、第227 頁，上述內容雖然有部分沒有直接記載在勘驗筆錄上，但由擷取照片仍然可以證明），由上開勘驗結果可知，被告張奕賢在開槍過程中，始終沒有對空鳴槍的舉動，而是以水平方式朝其右後方開槍，因此，被告張奕賢辯稱其是打算對空鳴槍，顯然與其案發當時的實際開槍舉動不符，更加證明被告張奕賢所辯難以採信。3 、被告張奕賢雖另辯稱：當時我坐的車在移動中，且我沒有開槍的經驗、不會使用，才不小心打到告訴人。然而，即使被告張奕賢沒有使用槍枝的經驗，且其當時乘坐的甲車確實是在移動當中，但被告張奕賢如果真的只是打算對空鳴槍，即使槍枝具有一定的重量，仍只要在將手伸出車窗時，將持槍的手向上舉起就可以，而這對坐在移動的車輛中且沒有使用槍枝經驗的人來說，並沒有特別困難之處，但被告張奕賢在案發當時卻始終無此舉動，從這點來看，已經可以證明被告張奕賢所言難以採信。況且，如前所述，被告張奕賢在開槍當時，並不是單純將手伸出車窗而已，而是有將手朝向「右後方」開槍的動作，而如果被告張奕賢不是因為在甲車向前移動的過程中，刻意針對當時已在其右後方的告訴人何宗彥方向開槍，當不會有上述將手朝向「右後方」此一具有針對性而非自然產生的動作發生（坐在汽車副駕駛座上要作出此動作，除將手伸出車窗外，還需要將身體側身向右後轉才行），因此，更加證明被告張奕賢的辯解，只是事後推卸自己罪責的說詞，無法採信。至於被告張奕賢的辯護人為被告張奕賢辯稱：張奕賢原本只是想要對空鳴槍，但因為甲車在移動中，剛好開到何宗彥對面，張奕賢舉槍的高度又不夠，才會不小心打中何宗彥（見院卷第44、60、61頁）。然被告張奕賢辯護人所主張的開槍過程，與本院前述的勘驗結果相去甚遠（被告張奕賢始終未有持槍上舉的動作，且是刻意朝「右後方」開槍，並不是在告訴人何宗彥的對面開槍），自然無法採認。被告張奕賢的辯護人另為被告張奕賢辯稱：張奕賢擊發的2 發子彈，高度相差將近1 公尺半，若不是槍口角度明顯往下，不會有如此大的差距，足見張奕賢是在開了第1 槍之後，有收槍的行為，並因走火才擊發第2 顆子彈，不是直接連續擊發2 槍（見院卷第239 、247 頁）。然而，開槍後彈著處的高度差距，除了與開槍的角度有關以外，與開槍的距離也有相關，在與彈著處極為相近的距離開槍時，要造成2 個彈著處產生一定的高度差距，開搶角度固然需要有相當程度的差別，但如果是在與彈著處有一定距離的地方開槍，則開槍角度只要略有差別，就可造成2 個彈著處產生一定的高度差距。而依照高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前監視錄影翻拍照片（見警1 卷第170-1 至170-2 頁）、本院勘驗上述監視錄影畫面的擷取照片（見院卷第214 至215 頁），被告張奕賢一開始將手伸出甲車副駕駛座車窗時，甲車與丙車前後已有將近1個車身的差距，且2 車又另有左右距離的差距，而當時甲車是保持繼續行進的狀態，更會持續拉大2 車間的距離，在此情形下，只要被告張奕賢開槍的角度略有變動，就有可能造成前述彈著處高低落差的狀況，並不必然是如被告張奕賢辯護人所言，是在被告張奕賢收槍過程中擊發第二顆子彈，才會造成彈著處有前述高低落差的情形；況且，依據內政部警政署刑事警察局對附表編號1 所示槍枝進行鑑定結果，該槍枝在擊發第1 顆子彈後，還需有扣動扳機的動作，才能夠擊發第2 顆子彈，此有該局108 年3 月15日刑鑑字第1080015312號函在卷可證（見院卷第207 頁），而並非稍加碰觸、撞擊該槍枝，就會造成走火而擊發子彈的結果。因此，無從以被告張奕賢辯護人上述辯護意旨，為何有利於被告張奕賢的認定。4 、就一般常情而言，開槍此一舉動，會讓他人知道自己持有具殺傷力的槍枝，而可以隨時加害他人的生命、身體；另就一般正常人的角度來看，如果遇到別人有開槍的情形，不論是見到槍口朝向自己方向，或者只是聽到開槍的聲音，都會擔心自己遭槍擊受傷，甚至擊中要害而喪命，這由告訴人何宗彥在本院審理中作證表示：我聽到槍聲後，轉頭過去看，然後就馬上蹲下來了（見院卷第192 、193 頁），就可作為佐證（聽到槍聲的反應，就馬上蹲下躲避，避免遭槍擊），因此，開槍此一動作，也當然會致生危害於他人的安全，而屬於恐嚇行為的一種。又本件被告張奕賢在案發當時，乃是刻意持附表編號1 所示的槍枝朝向告訴人何宗彥方向開槍，已如前述，則其有恐嚇告訴人何宗彥的犯罪故意，甚為明確。5 、刑法第13條第1 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，而同條第2 項則規定：「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」。因此，行為人在行為時，主觀上符合上述2 項規定其中1 種者，都是具有犯罪故意，只是程度上強弱有別，前者一般稱為「確定故意」、「直接故意」，後者則稱為「不確定故意」、「間接故意」。本件被告張奕賢、告訴人何宗彥在案發前互不認識（見警1 卷第5 頁被告張奕賢的陳述、院卷第191 頁告訴人何宗彥的證述），顯見2 人之間並沒有任何的仇恨、糾紛；而如前所述，被告張奕賢是見到乙車遭人破壞，在擔心自己友人受害的情形下，才起意開槍，足見其並無非致告訴人何宗彥於死不可的動機；且被告張奕賢是在甲車行進過程中朝告訴人何宗彥方向開槍，並未下車瞄準告訴人何宗彥致命部位開槍。因此，依照卷內的相關事證，被告張奕賢應該不是在具有殺人確定故意（直接故意）的情形下，為本件開槍擊發子彈的行為。然而，具有殺傷力的改造手槍、子彈，其威力強大（故立法者才會將其列為管制物品，一般人不能擅自持有），如果朝人開槍擊發子彈，一旦擊中他人頭部、頸部、心臟、肺部等人體重要部位，將有直接致人死亡的可能，如果擊中人體身上的重要血管，也有可能因為大量出血，導致他人死亡的結果發生，這是一般正常人都知道的事情，而被告張奕賢在案發當時已經年滿20歲（見其年籍資料），為具有一定社會經驗的成年人，且以其在本院審理中都能夠應答自如的狀態，其心智狀況也顯然與一般正常人沒有差別，則其對於「對他人開槍將可能造成他人死亡」這件事，自然有所瞭解，而依據案發當時的狀況，也沒有任何事證顯示被告張奕賢的主觀認知能力有受到妨害，故其開槍當時，就「對他人開槍將可能造成他人死亡」這件事，應當事先即有預見而已有瞭解，在這樣的情形下，被告張奕賢仍朝告訴人何宗彥方向開槍，且其開槍當時，依照卷內的證據資料，也沒有任何避免擊中告訴人何宗彥重要身體器官或部位的舉動、措施，足認如果因此發生告訴人何宗彥死亡的結果，並沒有違背被告張奕賢的本意，依據上面的說明，被告張奕賢具有殺害告訴人何宗彥的不確定故意（間接故意），甚為明確。6 、告訴人何宗彥在本院審理中雖然證稱：我覺得張奕賢沒有針對我開槍的意思，他可能只是要恐嚇而對空鳴槍，然後流彈不小心打到我，如果他當下是想要打死我，我跟他離那麼近，他可以直接下車對我開槍（見院卷第194 頁），然而告訴人何宗彥這部分的陳述，只是其個人的推測之詞，且所推測的結論，也只能說明被告張奕賢沒有殺人的確定故意、直接故意（如前所述，本院也是做同樣的認定），並無法論證被告張奕賢不具有殺人的不確定故意（間接故意），因此，無法以告訴人何宗彥的證詞，作出任何有利於被告張奕賢的認定。另被告張奕賢的辯護人雖然主張：張奕賢是因為看到有人破壞乙車，擔心乙車上友人的安危，才鳴槍制止，所以沒有恐嚇及殺人未遂的主觀犯意（見院卷第247 頁反面），然而，被告張奕賢辯護人的主張，只能說明被告張奕賢開槍的動機為何，但無法以其開槍的動機如此，就得出其無犯罪故意的結論（例如見他人持刀砍殺自己友人，為救友人性命而對該持刀之人的頭部開槍，並無法因此就認為開槍的人沒有殺人犯意，而是其殺人動機及是否構成正當防衛、防衛有無過當的問題），而被告張奕賢何以具有犯罪故意，已依卷內證據論述如上，故被告張奕賢辯護人的主張，無法予以採認。

（三）被告張奕賢的辯護人另主張：依據何宗彥的受傷照片，張奕賢開槍的子彈擊中何宗彥右手臂而穿透其肩膀的皮膚後，僅彈頭前方略侵入皮下後隨即停止，彈頭尾端尚掛露在皮膚外，可知張奕賢所持搶枝的殺傷力甚為有限，縱使當時擊中何宗彥其他身體部位，是否足以穿透其血管或其他重要臟器而有生命的危險？非無合理的懷疑，難認客觀上有致死的危險，應該考量是否符合不能犯的規定（見院卷第45、54、62頁、第239 頁反面、第249 頁）。然而：1 、刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，此為學理上所稱的「不能犯」或「不能未遂」，其適用除犯罪的結果沒有發生外，另需要行為沒有侵害法益的危險。而有無侵害法益的危險，應該綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識的事實為基礎，再依據客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認的因果法則來進行判斷，如果有侵害法益的危險，而只是因為一時或偶然的原因，才未對法益造成侵害，則為一般的未遂犯，並非「不能犯」或「不能未遂」。2 、對他人開槍擊發子彈的行為，會對他人造成如何的法益侵害，除槍枝本身的殺傷力之外，另與行為人開槍準確與否、過程中是否有障礙物阻擋、被害人是否進行閃避等諸多因素有關，而被害人最終只受輕傷而未死亡，甚至沒有受到傷害，有可能是行為人開槍方向有誤差、子彈先擊中障礙物而減低殺傷力或改變方向、被害人閃避得宜所致，無法以該事後的結果，就直接推論槍枝本身的殺傷力有限。因此，被告張奕賢的辯護人只以告訴人何宗彥事後所受傷害情形，就認為附表編號1 所示槍枝的殺傷力有限，並不具有堅強的說服力。3 、如前所述，附表編號1 所示的槍枝，在案發當時先後擊發2 顆子彈，其中1 顆擊中告訴人何宗彥的右手臂，另1 顆則是打中丙車左後車門下方板金，而依據丙車遭子彈擊中後所拍攝的照片，其左後車門下方板金處產生明顯的彈孔（見警1 卷第169 頁），可知附表編號1 所示槍枝擊發的子彈，威力足以穿透金屬，則該槍枝擊發的子彈若擊中人體，當能穿透人體重要器官或部位，客觀上自然有侵害他人生命法益的危險，依據上面的說明，本案顯然無「不能犯」或「不能未遂」規定的適用，無從以被告張奕賢辯護人的主張，為何有利被告張奕賢的認定。

（四）被告張奕賢開槍當時，在場雖然有人持棍棒破壞乙車，而有毀損的不法侵害行為，但依據告訴人何宗彥在本院審理中的證述（見院卷第191頁反面）及前述本院勘驗高雄市○○區○○路000號「玉山銀行」前監視錄影畫面的結果，告訴人何宗彥並未參與該持棍棒破壞乙車的毀損行為，則被告張奕賢對於只有站在丙車車旁、而未有毀損動作的告訴人何宗彥為前述不法犯行，所為自無法認為是刑法第23條所稱的正當防衛行為，一併予以指明。

四、其他關於認定被告許祐浤有犯罪事實二所示犯行的理由

（一）同案被告張奕賢在檢察官偵訊、法院羈押訊問及本院審理中都陳稱：案發當天我原本在家中休息，結果接到許祐浤來電，說他被打破頭，要我去挺他、幫他助陣，而許祐浤之前就知道我有槍，就要我帶著，我才會帶槍去新庄仔路那邊跟他們會合（見偵1 卷第8 至9 頁、第80頁反面、聲羈2 卷第7 頁、院卷第135 頁反面、第137 頁反面），而明確證稱其是因為接獲被告許祐浤來電要求，才會攜帶附表編號1 所示槍枝至新莊一路與他人會合。又同案被告張奕賢所述前往新莊一路與他人會合的原因，與證人謝俊名於檢察官偵訊及法院羈押訊問中陳述：案發當天我原本要跟李天琦、陳信豪去吃飯，因為許祐浤打電話給我，說他被打了，要我們過去挺他，我們才會去蓮池潭那邊會合（見偵1 卷第10、11頁、聲羈2 卷第17頁）；證人李天琦於偵訊、法院羈押訊問中陳稱：案發當天我原本要跟謝俊名、陳信豪去吃飯，結果謝俊名還是陳信豪接到許祐浤的電話，說他被打，要我們過去助陣，我們才約在蓮池潭附近會合（見偵1 卷第11頁、聲羈2 卷第34頁背面）；證人陳信豪於警詢及本院審理中證述：案發當天我原本要跟謝俊名、陳信豪去吃飯，結果謝俊名跟我說，因為許祐浤被打，要去支援，所以我們就去新庄仔路那邊會合（見警1 卷第31、32頁、院卷第151 頁），都相符一致，足認同案被告張奕賢所言應是事實，故被告許祐浤於犯罪事實二所示時間、地點遭毆打受傷後，因心有不甘，故而撥打電話給張奕賢，並要求張奕賢攜帶附表編號1 所示的槍枝前來助陣的事實，應可認定。被告許祐浤的辯護人雖然主張：張奕賢於105 年4 月8 日製作筆錄的過程中，並沒有提到許祐浤叫他帶槍的事情，是後來才這樣說，依據案重初供原則，應以其一開始的陳述較為可採（見院卷第240 頁反面），然張奕賢於105 年4 月8 日檢察官偵訊的過程中，就提到許祐浤要求其帶槍的事情（見偵1 卷第9 頁），故被告許祐浤的辯護人顯然有所誤會，無從以其主張為何有利於被告許祐浤的認定。

（二）被告許祐浤雖然以上述一（二）的理由，辯稱其並未要求張奕賢攜帶附表編號1 所示的槍枝前來助陣，然而：1 、被告許祐浤所為的辯解，顯然與同案被告張奕賢的證詞不符，則被告許祐浤所言是否可信？已經令人有所懷疑。2 、證人陳信豪在本院審理中證稱：案發當時，我有打電話給張奕賢，但張奕賢在電話中說他知道，他已經在路上了（見院卷第152 頁反面、第156 頁反面），而與同案被告張奕賢在本院審理中證述：案發當天我在家裡的時候，除了接到許祐浤的電話外，沒有接到其他人的電話，之後去新庄仔路的途中，才有接到陳信豪的電話，當時陳信豪說許祐浤被打破頭，問我有沒有要一起去，我就回答說有，我在已經出發在車上了（見院卷第137 頁反面至第138 頁）相符，足見其2 人所言應屬事實，因此，證人陳信豪在案發當天雖然有打電話聯絡張奕賢，但張奕賢當時既然已經出發而在前往新莊一路的途中，則被告許祐浤辯稱：「是陳信豪打電話叫張奕賢出來的」，顯然無可採信。至於證人李天琦在本院審理中證稱：案發當天，我有看到陳信豪打電話給張奕賢，在此之後，在新庄仔路的那段期間，也有見到許祐浤打電話給張奕賢（見院卷第145 頁、第147頁反面、第149 頁），而如前所述，證人陳信豪在張奕賢已動身前往新莊一路的途中，既有撥打電話給張奕賢，則證人李天琦見到陳信豪打電話給張奕賢，實屬正常，又證人李天琦目擊許祐浤撥打電話聯絡張奕賢的時間，雖在證人陳信豪打電話給張奕賢之後，但當時李天琦、許祐浤既然都已經到達約定會合的地點，足見距離聯絡眾人前往會合的時點已有相當時間，自無從以此反推被告許祐浤在陳信豪撥打電話給張奕賢之前，未曾撥打電話聯絡張奕賢前往會合（亦即被告許祐浤與張奕賢間，當日有2 次以上的電話聯絡）。3 、被告許祐浤在法院羈押訊問中供稱：「（問：張奕賢經你通知到現場？）我有加入群組，我只有打電話給張奕賢而已，其他人會集合是陳信豪叫的」、「（問：有無跟張奕賢說『順便把槍拿出來』？）是的，我知道他有一支槍，我叫他把槍拿出來是要嚇對方而已」、「（問：何時知道張奕賢持有槍枝？）半年前就知道了」、「（問：是否曾經把玩過該把槍枝？）沒有，但他曾經拿給我看過」（見聲羈3 卷第6 至7 頁），而明確承認其在案發前就知道張奕賢持有槍枝，並在案發當時打電話聯絡張奕賢，要求張奕賢帶槍到場。而被告許祐浤此部分的自白內容，非但與同案被告張奕賢的證詞相符一致，且經本院詢問被告許祐浤先前何以會有前述的自白內容，其先是答稱：我不知曉得當時為何會這樣講（見院卷第158 頁），之後則供稱：我印象中沒有這樣講（見院卷第236 頁反面），但馬上又改口表示：我當時應該是聽錯了，才會這樣回答（見院卷第236 頁反面），而有先後反覆不一、無法提出合理解釋的情形，足認被告許祐浤先前在法院羈押訊問中的陳述，應較為可信。4 、綜上所述，被告許祐浤此部分所辯，顯然與事實不符，無從採信。

（三）被告許祐浤在遭毆打受傷之後，既然特地撥打電話給張奕賢，並要求張奕賢攜帶附表編號1 所示的槍枝前來助陣，足見其有一起使用該槍枝效能、效益的想法，而與同案被告張奕賢有共同持有該槍枝的犯意聯絡。再參酌被告許祐浤在法院羈押訊問中供稱：我聽說張奕賢心情不好時，會到蚵仔寮開槍（見聲羈3 卷第7 頁），足見被告許祐浤也知道張奕賢持有的槍枝可擊發子彈、具有殺傷力。另被告許祐浤曾供稱：「我叫張奕賢把槍拿出來是要嚇對方」，已如前述，則被告許祐浤有以附表編號1 所示的槍枝恐嚇他人的犯罪故意，甚為明確。而同案被告張奕賢在案發當天，持附表編號1 所示槍枝開槍恐嚇告訴人何宗彥的行為，其犯罪時間與被告許祐浤產生恐嚇犯意的時間相近，且犯意（恐嚇）、手法（以槍枝作為恐嚇工具）、對象（與許祐浤發生衝突的另方人員）也都沒有超出被告許祐浤原本預想的範圍，足見被告許祐浤就該恐嚇告訴人何宗彥的行為，與被告張奕賢間也具有犯意聯絡，不因許祐浤當時不在案發現場而受影響。

（四）被告許祐浤的辯護人雖然為被告許祐浤辯護主張：張奕賢早就持有附表編號1 所示槍枝，而持有槍枝是屬於即成犯，在開始持有的時候就成立犯罪，之後繼續持有，乃是狀態繼續，而非行為繼續。而在犯罪狀態繼續的過程中，縱使許祐浤有叫張奕賢把槍帶出來，張奕賢也不會另外成立1 個持有槍枝罪，因此，叫張奕賢把槍帶出來的許祐浤，應該也不會成立持有槍枝罪的共犯（見院卷第240 頁）。然而，行為人犯未經許可持有具殺傷力的槍枝罪，其持續持有槍枝的行為，是屬於犯罪行為的繼續，並非犯罪狀態的繼續，因此，行為人的犯罪行為雖然在一開始持有時就已經成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了為止，此為我國司法實務向來一貫的見解（最高法院107 年度台上字第3004號、105 年度台非字第41號、102 年度台上字第880 號、99年度台上字第3173號等刑事判決意旨參照），因此，被告許祐浤辯護人關於「持有槍枝罪為犯罪狀態的繼續、非犯罪行為的繼續」的主張，顯然有所誤會。而同案被告張奕賢持續持有附表編號1 所示槍枝的行為，既然是屬於犯罪行為的繼續，則在其持續犯罪、犯罪行為尚未結束的過程中，被告許祐浤加入其中，與其產生共同持有該槍枝的犯意聯絡，自然應負共犯罪責，故被告許祐浤辯護人上述辯護內容，無從採認。

（五）同案被告張奕賢雖證稱：當天擊發的2 顆子彈，是我去新庄仔路那邊會合之後，許祐浤交給我的，他給我的時候，當天跟我同車的謝俊名、李天琦、陳信豪等人應該都有看到（見院卷第136 頁）。但被告許祐浤否認有交子彈給張奕賢（見院卷第144 頁反面、第234 頁反面），且證人陳信豪在本院審理中證稱：張奕賢跟我們會合時，我沒有看到許祐浤有拿子彈給張奕賢（見院卷第153 頁反面），證人李天琦在本院審理中也證述：會合時，我沒有印象有看到許祐浤拿東西給張奕賢（見院卷第146 、148 頁），另證人謝俊名在歷次陳述中，也都沒有提及其有見到被告許祐浤交子彈給張奕賢，因此，張奕賢此部分所述，並沒有其他證據可以作為佐證，自然無法只因為張奕賢做這樣的陳述，就認為附表編號2 所示的2 顆子彈是由被告許祐浤所提供。此外，卷內並沒有任何證據顯示，被告許祐浤在犯罪事實二的案發過程中，有要求同案被告張奕賢攜帶附表編號2 所示的子彈與其會合，因此，無法認定被告許祐浤與同案被告張奕賢有共同持有附表編號2 所示子彈的犯意聯絡。

五、其他關於認定犯罪事實一的說明：被告張奕賢表示附表編號2 所示的子彈是由許祐浤提供的這件事，無法為本院所採信，已如前述，在此情形下，依照本案卷內的事證，該2 顆子彈的來源顯有不明。而本院考量附表編號1 所示的槍枝，被告張奕賢是從已故友人曾國晉處取得，而附表編號2 所示的子彈，乃是可由附表編號1 所示槍枝擊發的適用子彈，足見二者本就有來源相同的可能；且認定二者來源相同，對被告張奕賢而言也較為有利【來源相同為屬於想像競合犯的裁判上一罪，來源不同則屬應分論併罰（即一罪一罰）的二罪】。因此，本院就附表編號2 所示的子彈，認被告張奕賢應是與附表編號1 所示的槍枝，同時自其已故友人曾國晉處所取得。

六、綜上，本案的犯罪事證已經明確，被告張奕賢、許祐浤2 人的犯行都可以認定，應依法予以論罪科刑。

肆、論罪科刑

一、所犯罪名部分

（一）犯罪事實一部分：1 、本件被告張奕賢寄藏附表編號1 所示槍枝的犯罪行為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項的非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；而其寄藏附表編號2 所示子彈的犯罪行為，則是犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項的非法寄藏子彈罪。2 、槍砲彈藥刀械管制條例所稱的「寄藏」與「持有」行為，都是將物品置於自己實力支配之下，只是「寄藏」必須先有他人的持有行為，之後行為人方受他人委託而代為保管。而寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，雖然亦屬持有，不過此時的持有乃是受寄的當然結果。因此，單純的「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管的「持有」，既然是「寄藏」的當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括的評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。從而，被告張奕賢於曾國晉死亡前因代為保管而持有附表編號1 、2 所示槍枝、子彈的行為，自不另論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條4 項的非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪。又被告張奕賢在曾國晉死亡之後，改以為自己持有的意思繼續持有附表編號1 、2 所示槍枝、子彈的行為，雖然是屬於犯罪行為的繼續，但其犯罪的罪質並未加重，故仍以情節較重的寄藏罪名予以論處即可。3 、檢察官雖然認為被告張奕賢犯罪事實一的犯罪行為，應該成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條4 項的非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪。然而，被告張奕賢一開始是因為曾國晉的寄放，方會因保管而持有附表編號1 、2 所示的槍枝、子彈的事實，已經論認如前，依據上述2 的說明，其行為自應論以「寄藏」而非「持有」罪名。又檢察官此部分主張雖未為本院所採納，但因為上述非法寄藏、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等罪名，都是屬於同一條項的罪名，故不需要變更起訴法條。

（二）犯罪事實二部分1 、本件被告張奕賢犯罪事實二的犯罪行為，是犯刑法第271條第2 項、第1 項的殺人未遂罪。另被告張奕賢上述開槍的行為，雖屬於加害他人生命、身體的恐嚇舉動，並致生危害於告訴人何宗彥，然其開槍時，既然是朝向告訴人何宗彥方向射擊，而可能導致告訴人何宗彥死亡，並擊中告訴人何宗彥右手臂、使其受有右手臂槍傷的傷害，而已經發生實害，則被告張奕賢恐嚇的危險行為，應該被之後發生實害的殺人未遂犯行所吸收，不另論以刑法第305 條的恐嚇危害安全罪。檢察官認為被告張奕賢此部分所為，需另論以刑法第305 條的恐嚇危害安全罪，並與其殺人未遂犯行成立想像競合犯的裁判上一罪關係，應是有所誤會。2 、被告張奕賢的辯護人雖然主張：張奕賢在看到有人破壞乙車，在不知車上友人去向及有無受傷的情況下，因為何宗彥等人圍住破壞乙車的不義行為，才一時激憤、試圖阻止而開槍，因此，縱使其有殺人的不確定故意，也是屬於刑法第273 條第1 項規定所稱「當場激於義憤而殺人」的情形（見院卷第62頁、第238 頁反面、第249 頁）。然而，刑法第273 條第1 項的「義憤殺人罪」，其所謂「義憤」乃是指基於道義的理由而生憤慨，除需被害人先有不義的行為外，尚需該行為在客觀上足以引起公憤，依一般人之通常觀念，確無可容忍者，方有適用（最高法院28年上字第2564號刑事判例、73年度台上字第6037號刑事判決意旨參照）。如前所述，本件犯罪事實二衝突的起因，乃是被告許祐浤遭毆打後心有不甘，找來被告張奕賢等人，駕車四處找尋另方人員欲施加報復所致，在此情形下，即使之後乙車反遭另方人員圍住破壞，也是屬於雙方私怨所導致的不法侵害行為，在客觀上實無任何可引起公憤、使一般人無可容忍的情形。況如前所述，案發當時告訴人何宗彥只是站在丙車車旁，並沒有任何參與破壞乙車的舉動（無不義行為），被告張奕賢在此情形下卻仍朝告訴人何宗彥方向開槍，依據上述說明，其所為自與刑法第273 條「義憤殺人罪」規定的要件不符，被告張奕賢辯護人此部分主張，顯然無法採認。3 、本件被告許祐浤犯罪事實二的犯罪行為，是犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項的非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（被告許祐浤參與犯罪事實二所示犯行時，被告張奕賢已改以為自己持有的意思而持有附表編號1 所示槍枝，故被告許祐浤部分只能論以持有罪名，無從論以寄藏罪名），及刑法第305 條的恐嚇危害安全罪（依本案卷內所存事證，無法證明被告許祐浤與被告張奕賢有殺人的犯意聯絡，故被告許祐浤未犯殺人未遂罪，詳後述）。4 、被告許祐浤就上述非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪，與被告張奕賢有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

（三）未經許可持有、寄藏槍枝、子彈罪，其持有、寄藏之繼續為行為之繼續，至持有、寄藏行為終了時，均論以一罪，不得割裂。至於持槍枝、子彈犯其他罪，該2 罪間的關係如何，則應視其開始持有的原因進行判斷。如早已非法持有、寄藏槍枝、子彈，之後才起意犯另罪，或意圖犯甲罪而持有、寄藏槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有、寄藏槍、彈，並於持有、寄藏槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有、寄藏槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情也有衝突，故此時應認論以一行為觸犯數罪名的想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484號、98年度台上字第1957號判決意旨參照）。因此：1 、被告張奕賢以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告張奕賢係先寄藏附表編號1 、2 所示槍枝、子彈相當期間後，方臨時起意持該等槍枝、子彈為前述殺人未遂犯行，依據上面的說明，被告張奕賢所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪間，乃是分別起意所犯，行為亦非同一，並觸犯不同構成要件的罪名，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。2 、被告許祐浤是為了報復他人、準備在與他人發生衝突時可以持槍加以恐嚇，因而要求同案被告張奕賢攜帶附表編號1 所示槍枝外出，已如前述，故其是為犯上述恐嚇危害安全罪而共犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯罪目的單一，且2 罪的犯罪時間甚為接近，並有部分合致，依據上面的說明，其是以一行為觸犯上述2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告許祐浤上述非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，雖未經檢察官提起公訴，然此部分既然與被告許祐浤上述恐嚇危害安全犯行，具有想像競合犯的裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得一併加以審理。

二、科刑的加重減輕事由

（一）被告許祐浤先前因為違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度簡字第3388號刑事判決，判處有期徒刑3 月確定，於104 年12月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可以證明。被告許祐浤受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本罪，應依刑法第47條第1 項的規定論以累犯，並加重其法定刑的最高度刑。另外，本院依據下述量刑審酌事項，認為未對被告許祐浤判處法定刑之最低度刑，並無使被告許祐浤所受之刑罰超過其所應負擔罪責、致其人身自由因此遭受過苛侵害的情形，依據大法官釋字第775 號解釋意旨，仍依刑法第47條第1 項規定加重其法定刑的最低度刑。

（二）被告張奕賢就犯罪事實二部分，雖然已經著手於殺人行為的實行，但並未發生死亡的結果，為刑法第25條第1 項所規定的未遂犯，考量其行為不法程度較既遂犯為輕，故依同法第25條第2 項的規定，減輕其刑。

（三）被告張奕賢就犯罪事實一、二部分，分別有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」、刑法第62條前段「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」等規定的適用1 、本件告訴人何宗彥遭槍擊受傷之初，警方人員依據告訴人何宗彥的陳述（見警1 卷第41至44頁）、高雄市○○區○○路000 號「玉山銀行」前監視錄影翻拍照片（見警1 卷第170-1 至170-2 頁）、甲車車籍資料（見警1 卷第186頁，登記車主為證人謝俊名的母親）、證人謝俊名所使用行動電話門號的通聯紀錄（見105 年度聲同調字第639 號卷第5 至7 頁），而認證人謝俊名與告訴人何宗彥遭槍擊受傷的案件有關，此有承辦員警李政原在105 年3 月28日所製作的「高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊偵辦被害人何宗彥遭槍擊案偵查報告書」（見他字卷第2 頁）、承辦員警蔡志炎在105 年3 月30日所製作的偵查報告（見105年度聲同調字第598 號卷第3 至4 頁）在卷可證。又證人謝俊名於105 年4 月5 日經警方拘提到案後至被告張奕賢到案前的這段期間，在接受警方人員詢問、檢察官偵訊及法院羈押訊問中所為的陳述（見警1 卷第8 至21頁、聲羈2 卷第22頁反面至第25頁、聲羈1 卷第7 至14頁），都沒有提到開槍使告訴人何宗彥受傷的人就是被告張奕賢，此部分先加以說明。2 、至於本案警方人員查獲被告張奕賢的過程，是因為被告張奕賢在開槍打傷告訴人何宗彥之後，在離家躲藏期間，想要自首犯行，遂打電話與其父親張坤能商量此事，在張坤能亦鼓勵其自首面對本案後，被告張奕賢就請張坤能幫忙處理自首事宜，張坤能因而在警方人員並無事證懷疑被告張奕賢涉案的情形下，撥打電話聯絡與其有私交的高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊小隊長朱益文（非本案承辦人員），告知朱益文關於被告張奕賢開槍的事，再由朱益文向上呈報後，由承辦員警向檢察官聲請核發拘票，並前往被告張奕賢住處，拘提經張坤能聯絡而返回住處的被告張奕賢，另由被告張奕賢主動將附表編號1 所示槍枝交給警方人員等事實，業據被告張奕賢（見院卷第185 頁）、證人朱益文（見院卷第181 至185 頁、第189 頁背面至第190 頁）、證人即本案承辦員警李政原（見院卷第186 至189 頁）在本院審理中陳述明確，並有高雄市政府警察局楠梓分局107 年10月18日高市警楠分偵字第10772633700 號函及所附證人李政原製作的偵查報告在卷可證（見院卷第105 至109 頁），足以認定。至於證人李政原於105 年4月7 日因向檢察官聲請核發拘票而製作的偵查報告書中，雖然記載：「復調閱謝俊名行動電話通聯紀錄以及清查臉書及手機鑑識資料發現，謝俊名之友人張奕賢（年籍略）…與本案涉有關聯且犯罪嫌疑重大，…，爰依刑事訴訟法第76條第4 款之規定，報請核發拘票，以便拘提強制到場」（見105 年度聲拘字第316 號卷第23、24頁），然該偵查報告書中所提及之謝俊名行動電話通聯紀錄（見105 年度聲同調字第639 號卷第5 至7 頁）、臉書及手機鑑識資料（見105 年度警聲搜字第599 號卷第52至58頁），並未發現有任何被告張奕賢涉案的資料，且證人李政原在本院審理中也證稱：上述偵查報告書所提及的謝俊名行動電話通聯紀錄、臉書及手機鑑識資料，實際上並沒有關於張奕賢的資訊，是長官跟我說，我才知道張奕賢涉案（見院卷第186 頁反面、第187 頁），因此，關於查獲被告張奕賢的過程，自無從以上述偵查報告書為不同的認定。3 、公訴檢察官雖然主張：依據朱益文的證詞，張坤能打電話給朱益文時，張奕賢並不在家中，是因為張坤能與朱益文有私交，張坤能才打電話問朱益文，關於張奕賢開槍的這件事要如何解決，朱益文則告訴張坤能，張奕賢需要出來面對，而在雙方電話聯絡的過程中，具有司法警察身分的朱益文已經知道張奕賢涉案，故張奕賢之後到案的行為，並不構成自首（見院卷第237 頁）。查證人朱益文在本院審理中曾證述：「（檢察官問：張坤能是打電話問你要如何解決嗎？）張坤能打電話跟我說張奕賢開槍，我說張奕賢要出來面對，我問他張奕賢在不在家中，他說不在，我說隔天要去帶張奕賢」（見院卷第183 頁），可知檢察官所稱：「張坤能打電話問朱益文，關於張奕賢開槍的這件事要如何解決」，乃是檢察官當時提問的問題，而不是證人朱益文的證述內容，再考量證人朱益文作證時同時提及：張坤能打電話給我的目的，是說他兒子做錯事，想要勇敢承認，希望我去處理，意思像是要給我功獎（見院卷第183 頁反面、第184 頁），足見張坤能打電話給朱益文，是因為被告張奕賢想要投案的緣故，並順便給予相識的朱益文獲得工作上獎勵的機會，而不是私下詢問朱益文要如何處理張奕賢涉案的後續事宜。又行為人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，就與自首的要件相符，不以明白表示「自首」並「願受裁判」為必要，且行為人告知犯罪的方式，不論是用言詞或書面、自行投案或委託他人代為處理，均無不可（最高法院63年臺上字第1101號、24年上字第1162號刑事判例意旨參照），因此，公訴檢察官以上述理由認為被告張奕賢所為不符自首要件，並無可採。4 、被告張奕賢既然在警方人員還沒有任何事證懷疑其有犯罪事實一、二的犯罪行為前，就主動透過張坤能聯絡具有犯罪偵查權限的證人朱益文，告知其犯罪之事，之後又返回住處接受警方人員拘提，並主動將附表編號1 所示槍枝交給警方人員，且日後也接受裁判，則其就犯罪事實一部分，應已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械」的要件，故就其非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝的犯行，依該規定減輕其刑；而其犯罪事實二部分，也符合刑法第62條前段「對於未發覺之罪自首而受裁判」的要件，故就其殺人未遂犯行依照該規定予以減輕而遞減其刑（因被告張奕賢此部分另有上述刑法第25條第2 項的減輕其刑事由）。至於被告張奕賢就殺人未遂犯行，雖然在自首後辯稱其沒有殺人的主觀犯意，但這只是其辯護權的行使，不能因此認為其沒有接受裁判的意思，進而認定與自首要件不符，在此一併說明（最高法院84年度台上字第829 號刑事判決意旨參照) 。

（四）被告張奕賢的辯護人雖然主張犯罪事實一部分，另有槍砲彈藥刀械管制條例第18條4 項前段減免其刑規定的適用（見院卷第59、247 頁），然槍砲彈藥刀械管制條例第18條4 項前段是規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，本件被告張奕賢雖就其非法寄藏可發射子彈具殺傷力的槍枝犯行，於偵查、審判中都自白犯行，但其所供述的槍枝來源，因已死亡而無從查獲，另其雖報繳槍枝，但此並非供述去向（所謂「去向」，是指已將槍械移轉給他人持有，不包括仍在自己持有的情形在內，最高法院102 年度台上字第643 號刑事判決意旨參照），且無因而防止重大危害治安事件發生的情形，自與上述規定的要件不符，因此，被告張奕賢辯護人此一主張，顯有誤會。

（五）被告張奕賢的辯護人以與前述就被告張奕賢殺人未遂犯行應論以「義憤殺人罪」的相同事由，請求本院就被告張奕賢此部分犯行，依刑法第59條的規定酌減其刑（見院卷第249 頁），然本院因為上述一（二）2 的理由，認被告張奕賢辯護人此一主張，並無依據，另考量案發當時雖有人在場持棍棒破壞乙車，但被告張奕賢仍得以與同車友人下車制止、在車上大聲鳴按喇叭示警等不具侵害性的方式，避免他人繼續持棍棒破壞乙車，並無非持具殺傷力的管制槍、彈朝告訴人何宗彥射擊不可的必要，足見被告張奕賢上述殺人未遂犯行的犯罪情狀，並無顯可憫恕、認科以最低刑度仍嫌過重的狀況，故無從依刑法第59條的規定酌減其刑。

三、本院綜合考量以下事項，就被告2 人本件犯行，分別判處主文欄所記載的刑度，並均諭知罰金如易服勞役的折算標準，另就被告張奕賢所宣告的有期徒刑，定主文欄所記載的執行刑：

（一）被告張奕賢宣告刑及罰金如易服勞役的折算標準部分1 、被告張奕賢與告訴人何宗彥素不相識，案發當時是因見到有人持棍棒破壞乙車、擔心友人安危，而為犯罪事實二的犯行。2 、被告張奕賢殺人未遂犯行的犯罪手段，是以具殺傷力的槍、彈朝告訴人何宗彥的方向開槍，而告訴人何宗彥因為被告張奕賢此部分犯行所受到的上述傷害，尚不嚴重，且未危及生命。3 、被告張奕賢就犯罪事實一所示犯行，所寄藏、持有槍枝、子彈的數量及期間。4 、被告張奕賢犯後坦承犯罪事實一所示犯行，否認犯罪事實二所示犯行。而其就犯罪事實一所示犯行，雖然有自首並報繳其持有的槍枝，但其並不是因為單純認知自己寄藏、持有槍、彈的行為觸法，不想要再違法持有槍、彈，主動為自首、報繳的行為，而是因為發生犯罪事實二的槍擊案件，方有此一舉動。5 、被告張奕賢犯後已經與告訴人何宗彥達成和解，並賠償告訴人何宗彥所受損失，而經告訴人何宗彥撤回告訴，表示不再追究【此有告訴人何宗彥的陳述（見院卷194 頁、195 頁反面）、雙方所簽和解書（偵1 卷第53頁）可證】。6 、被告張奕賢沒有犯罪經法院判處罪刑的前科紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。7 、被告張奕賢學歷為高中肄業的智識程度、目前工作為擔任工人、家庭經濟狀況勉持（參見被告張奕賢警詢筆錄第1頁及本院卷第241 頁的陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。

（二）被告張奕賢執行刑部分：除上述（一）各事項外，另考量被告張奕賢是持犯罪事實一的槍枝、子彈，為犯罪事實二的犯行，二者間具有相當的關聯性，犯罪時間也有部分重疊，及上述二罪的罪質、整體犯行的應罰適當性等情狀。

（三）被告許祐浤宣告刑及罰金如易服勞役的折算標準部分1 、被告許祐浤與告訴人何宗彥素不相識，會為本件犯行，是因為遭人毆打受傷後，心有不甘而打算找對方報復所致。2 、被告許祐浤的犯罪手段是要求同夥帶槍、藉以恐嚇，其共同持有槍枝的數量及期間，都屬有限。3 、被告許祐浤在本院審理中沒有坦承犯行。4 、被告許祐浤犯罪後沒有與告訴人何宗彥達成和解【此有告訴人何宗彥（見院卷第195 頁反面）、被告許祐浤（見院卷第241 頁）的陳述可證】。5 、被告許祐浤除上述累犯的前科外，在犯本案前，沒有其他犯罪經法院判處罪刑的前科紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）。6 、被告許祐浤學歷為高職肄業的智識程度、目前從事殯葬業、家庭經濟狀況小康（參見被告許祐浤警詢筆錄第1 頁及本院卷第241 頁的陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。

伍、沒收

一、刑法關於沒收的規定，已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自被告2 人行為後之105 年7 月1 日施行，而依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收的法律適用，並無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定。

二、扣案如附表編號1 所示的槍枝，為可發射子彈具殺傷力之槍枝，已如前述，乃是槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之槍砲，而屬於違禁物，且與被告張奕賢上述犯罪事實一、二所示犯行都有相關，故應依刑法第38條第1 項規定，在被告張奕賢此2 部分犯行中，都加以宣告沒收。至於附表編號2 所示的2 顆子彈，因為已經擊發而不再具有殺傷力，因此雖然扣得其殘留物彈頭1 枚、彈殼2 顆，但因為該等物品都已失去違禁物的性質，自不需再加以宣告沒收。

三、刑法上責任共同原則，是指共同實行犯罪行為的多數人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部分，而相互利用他人的行為，以達成彼此間共同犯罪的目的時，就應該對於所發生的全部結果共同負責。因此，所謂的責任共同原則，只是在處理共同犯罪參與者的責任認定，而與違禁物、犯罪工具、犯罪所得的沒收無關。又沒收雖然是刑罰與保安處分以外的獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，乃是對憲法所保障人民財產基本權的限制，性質上為國家對人民的刑事處分，對人民基本權的干預程度，並不亞於刑罰，在判斷是否宣告沒收時，自然應該要權衡罪責原則、比例原則，不要對共同正犯為不符罪責或無必要的沒收；另外，應沒收物如果已經扣案，因為沒有重複沒收的疑慮，日後執行上有不會有困難，所以沒有對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知沒收的必要。因此，應沒收物如果已對具所有權或有事實上之處分權的被告諭知沒收時，自不需再對非所有權人又無共同處分權的共同正犯諭知沒收、連帶沒收或追徵（最高法院108 年度台上字第1001號刑事判決意旨參照）。本件被告許祐浤上述犯罪事實二所示犯行，雖共同持有屬於違禁物之附表編號1 所示槍枝，且共同以該槍枝犯恐嚇危害安全犯行，但依據本院所認定的犯罪事實，扣案如附表編號1 所示槍枝，只有被告張奕賢具有事實上的處分權，被告許祐浤則無，依據上面的說明，自不需再對被告許祐浤諭知沒收或連帶沒收。

陸、不另為無罪諭知部分

一、檢察官起訴內容另外主張：被告許祐浤就前述犯罪事實二中，同案被告張奕賢的殺人未遂犯行，存有犯意聯絡及行為分擔，故而認為被告許祐浤也涉犯刑法第271 條第2 項、第1項的殺人未遂犯行。

二、檢察官起訴意旨認為被告許祐浤涉嫌殺人未遂犯行，主要是以被告許祐浤的供述、同案被告張奕賢、告訴人何宗彥、證人謝俊名、陳信豪、李天琦、賴致廷、單渝瑄、陳峻瑋、陳品富等人的陳述、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年6 月21日刑鑑字第1050038798號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書、相關監視錄影翻拍照片等，為其主要依據。而被告許祐浤則否認有參與上述殺人未遂犯行，辯稱：張奕賢開槍的時候，我人並不在開槍的現場，我是事後才知道張奕賢開槍的事情。

三、本件同案被告張奕賢為殺人未遂犯行的相關事實，已由本院論述判斷如前，因此，張奕賢是見到有人持棍棒破壞乙車、因擔心友人安危，才決定朝告訴人何宗彥方向開槍，並不是事先就有計畫性的要朝告訴人何宗彥開槍，在這樣的狀況下，被告許祐浤在張奕賢產生殺人犯意的時候，既然不在案發現場，其要如何與張奕賢產生共同開槍殺害告訴人何宗彥的犯意聯絡？實在令人有所懷疑，而此由本件起訴書的犯罪事實欄、證據清單及待證事實欄，全然沒有提及被告許祐浤是在何時、因何緣故而與張奕賢產生殺人的犯意聯絡，即可作為佐證。

四、同案被告張奕賢雖然是因為被告許祐浤的要求才會帶槍外出，而公訴檢察官也據此主張：依據張奕賢的證詞，許祐浤要求其帶槍出來助陣，意思就是有必要時要用到槍，這表示許祐浤讓張奕賢自己決定是否用槍，也就是張奕賢的意思就是許祐浤的意思，故許祐浤與張奕賢就殺人未遂部分，也有共犯的犯意聯絡（見院卷第237 頁）。然而，公訴檢察官所引用的張奕賢證詞，其問答內容為：「（問：他（指許祐浤）是如何聯絡你？）打行動電話，他說他頭被打破，叫我過去幫忙，還叫我槍帶著」、「（問：幫忙是什麼意思？）幫他助陣吧」、「（問：你所謂的助陣是否是要過去跟對方輸贏？）意思應該是這樣」、「（問：助陣為何要帶槍？）他說他頭被打破，應該那時候有要繼續打架的意思」、「（問：意思是有必要的時候還是要用槍？）對」、「（問：我剛才問題的意思是有必要時你會用槍射擊，你是這個意思嗎？）我沒有」（見院卷第135 頁反面、第136 頁），故張奕賢所證「有必要時要用槍」，只是其個人揣測被告許祐浤的想法，並不是被告許祐浤曾對張奕賢如此陳述，且張奕賢所揣測的「用槍」，也不是指開槍射擊，因此，並無法以張奕賢此部分證述內容，推論被告許祐浤事先已與張奕賢達成朝人開槍的犯意聯絡。另被告許祐浤要求張奕賢帶槍外出的目的，其在法院羈押訊問中是陳稱：「我叫張奕賢把搶拿出來是要嚇對方」，已如前述，另其在檢察官偵訊中，則是供稱：「要自保」（見偵1 卷第83頁），而要以槍枝達成上述2 種目的，單純以槍枝指向他人而加以恫嚇，藉此使他人心生畏懼而不敢作出不利於己的舉動，並無不可，即使要用開槍的手段來威嚇他人、以求自保，以對空鳴槍、刻意朝地面或他人財物開槍等不具殺人犯意的方式也屬常見，並不必然需要開槍朝人射擊，而在被告許祐浤於案發當時只是與他人偶有糾紛，並非存有深仇大恨的情形下，依照常理，其應不至於事先即有想要危害他人生命的意思，因此，並無法以被告許祐浤要求張奕賢帶槍外出此一事實，推論被告許祐浤事先即與張奕賢有共同殺害他人的犯意聯絡。

五、從而，依據本案卷內的證據資料，並無法證明被告許祐浤就同案被告張奕賢前述殺人未遂犯行，存有犯意聯絡及行為分擔，本應就此部分對被告許祐浤諭知無罪，但依本件檢察官起訴意旨，被告許祐浤此部分如果成立犯罪，與其上述經本院論罪科刑的恐嚇危害安全犯行，具有想像競合犯的裁判上一罪關係，故本院不另為無罪的諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。