最高法院109年度台抗字第782號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　109年度台抗字第782號

抗告人

內田英世

上列抗告人因妨害公務案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5 月4 日駁回聲請法官迴避之裁定（109 年度聲字第1510號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第23條之規定，雖得提起抗告，惟「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」，同法第405 條亦定有明文。是聲請法官迴避，經裁定駁回者，即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。

二、本件抗告人即再審聲請人內田英世具狀聲請原審法院109 年度聲再字第111 號妨害公務再審案件之受命法官郭豫珍迴避，原裁定以其聲請程式上不能認為合法，予以駁回。

三、經查，抗告人聲請法官迴避之前揭案件，檢察官係以妨害公務罪起訴，經臺灣臺北地方法院106 年度易字第878 號判決核抗告人所為，係犯刑法第140 條第1 項前段侮辱公務員罪、第1 項後段侮辱公務員執行之職務罪、第2 項侮辱公署罪，其以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，而從一重論處刑法第140 條第2 項之侮辱公署罪。嗣檢察官及抗告人不服，提起第二審上訴，經原審法院以107 年度上易字第1053號判決認均無理由，俱予駁回上訴。案經確定，抗告人據以聲請再審，現由原審法院以109 年度聲再字第111 號案審理中。該案核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首揭說明，抗告人就上開案件聲請法官迴避，既經原審裁定駁回，自屬不得抗告，其猶提起抗告，自非合法，應予駁回。至本件既屬不得抗告於第三審之案件，縱令原裁定正本之末記載得提出抗告等字樣，係屬誤載，亦不發生法律上之效力，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第411 條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭