最高法院109年度台上字第416號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第416號

上訴人

洪嘉鴻

上訴人

呂怡璇

上一人選任辯護人

陳偉仁律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年2月20日第二審判決（107 年度上訴字第3053號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第7962號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人洪嘉鴻、呂怡璇有其事實欄所載共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財共18次之犯行，因而撤銷第一審關於洪嘉鴻部分之科刑判決，改判仍論處洪嘉鴻共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財各罪刑（共18罪，均累犯）；另維持第一審關於論處呂怡璇共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財各罪刑（共18罪）部分之判決，而駁回呂怡璇在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、上訴人等之上訴意旨：

㈠、洪嘉鴻上訴意旨略以：⒈原判決關於洪嘉鴻所為本件犯罪，均論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有違比例原則、罪刑相當原則及公平原則，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符，顯有違誤。⒉洪嘉鴻主動提供相關事證，並說明共犯犯罪之過程，且於原審判決後相繼與被害人莊豪、黃康皓、康澤榮、劉如育、陳儀及陳冠宏達成和解，足認洪嘉鴻確有悔悟，本件犯罪情狀在客觀上有可憫恕之處，原判決未適用刑法第59條酌量減輕其刑，且其量刑未審酌上情，亦有未洽云云。

㈡、呂怡璇上訴意旨略以：⒈共同被告洪嘉鴻雖證稱：呂怡璇知悉在網路上刊登販售3C產品不實訊息，且負責與買家聯絡云云，惟依刑事訴訟法第156條第2項規定，共犯洪嘉鴻與呂怡璇之自白不得互為補強證據，復無其他證據足資補強洪嘉鴻證述之真實性，則原審僅憑洪嘉鴻之證述，遽認呂怡璇有本件犯行，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。⒉洪嘉鴻係因呂怡璇懷孕，始與其結婚，原判決僅以2 人於案發後不久登記結婚一節，認定2 人遭警方拘提時感情融洽，與經驗及論理法則有違。況原審既認定依2 人往來書信內容，雙方事後已交惡，卻無視洪嘉鴻遭查獲之初即已不顧胎兒，並指述呂怡璇有本件犯行之惡意，認定洪嘉鴻之指述並無誣陷呂怡璇之理，亦有理由矛盾及違反論理、經驗法則之可議。⒊原判決所指通訊軟體「Line」之通話內容，實為呂怡璇與友人於通訊軟體「Messenger」 之對話內容，其所為認定已與卷證不符。再依該等對話內容，係呂怡璇之高中同學主動詢價，呂怡璇遂提供實體手機照片，但最終買賣並未成立，與洪嘉鴻之詐騙手法全然不同。且由該等對話內容以觀，洪嘉鴻確有實體手機可供流通，係真實買賣，原判決遽認呂怡璇向友人謊稱洪嘉鴻經營通訊行、手機新到貨之情，顯有認定事實與卷證不符之情形，且其並未說明何以不採納呂怡璇所為此部分有利辯解之理由，以上開對話內容，遽認呂怡璇知悉洪嘉鴻本件犯行並負責聯繫買家，同有理由欠備之違誤。⒋洪嘉鴻於第一審證稱：民國106年5 月15日後至少做過3次真實交易等語，但原審未予採信，復以概括犯意認定呂怡璇參與本件全部犯行，亦未說明如何認定其知悉該3 次真實交易以外之其他交易行為均為詐騙，亦有認定事實不依證據及理由不備之違法。⒌呂怡璇為警查獲前即寄發同意書予銀行，同意退還款項予匯款人，足見其自始即未知悉洪嘉鴻所為詐欺犯行。而呂怡璇以其暱稱「呂跳跳」之臉書訊息功能，回應友人之手機詢價，更稱洪嘉鴻係開設手機通訊行等語，此舉顯與犯罪後欲躲避追查、脫免罪責，而湮滅罪證、隱匿行蹤之常情不符，尤證其確對洪嘉鴻之詐騙情事全然不知。乃原判決遽認呂怡璇寄發同意書係為脫免刑責，有違經驗法則，亦有認定事實與卷證不符之違誤云云。

四、惟查：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑呂怡璇之部分自白、證人即共同正犯洪嘉鴻所為不利於呂怡璇之指證，並佐以卷附呂怡璇與友人於通訊軟體「Messenger」 （原判決誤載為「Line」）之對話內容，以及「熊哥通訊行」所檢附呂怡璇與洪嘉鴻交易3C產品買賣資料（含手機平板3C產品買賣交易切結書、二手機收購暨客戶資料保存使用同意書），暨原判決附表一所示供犯罪所用之物等證據資料，復參酌第一審勘驗前揭使用同意書，及太保南新郵局提款機監視器光碟之畫面內容等結果，而據以認定呂怡璇有其事實欄所載與洪嘉鴻共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，已詳敘其採證認事之理由。是原判決綜合卷內洪嘉鴻所為不利於呂怡璇之證述，以及前開證據資料，互為勾稽後，憑以認定呂怡璇有前開犯行，並非單憑洪嘉鴻之證述，遽對呂怡璇不利之認定。而原判決對於如何認洪嘉鴻於警詢、偵查中所為不利於呂怡璇之指證，並非刻意設詞誣陷，以及上開通訊軟體「Messenger」 之對話內容如何得以作為洪嘉鴻不利於呂怡璇指證之補強佐證等節，亦已逐一闡述甚詳（見原判決第14至16頁），並就呂怡璇所辯：洪嘉鴻已陳述其後至少為 3次真實交易，則其既有陪同洪嘉鴻為真實交易之經驗，無從察覺洪嘉鴻之詐欺犯行，且其因自始未知悉洪嘉鴻所為詐欺犯行，故接獲玉山商業銀行通知匯款人通報爭議款項時，旋簽署同意書，同意退還所有餘額予權利人云云，何以均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第17至18頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至原判決引用卷內呂怡璇與友人於通訊軟體「Messenger」 之對話內容（見106 年度偵字第7962號卷第48頁），其雖誤載為通訊軟體「Line」之對話內容，然其對話內容既屬真實，尚不影響本案判決之本旨。呂怡璇上訴意旨任憑己意，猶就本件加重詐欺之事實，再事爭辯，並執無關判決結果之枝節問題，泛指原判決違法，依前揭說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就洪嘉鴻部分，雖依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟已具體敘明如何以洪嘉鴻之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌洪嘉鴻不思循正途獲取財物，一再利用網際網路向公眾散布不實買賣交易訊息，詐騙被害人之金錢，造成被害人之財產損害及破壞社會正常交易秩序，惡性非輕，惟其犯後坦認犯行，且已與部分被害人達成和解，兼衡其高中肄業之智識程度，與父母及子女同住之家庭、生活狀況等一切情狀，而為量刑。依本件個案情節，原判決量刑裁量權之行使，尚無顯然輕重失當而有違比例及罪刑相當原則之情形。則原判決就洪嘉鴻部分之科刑，雖未量處最低法定刑，然既與罪刑相當原則及比例原則無悖，亦難指原判決依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，同有不符上開解釋意旨之違誤。上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，依上揭說明，顯屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明洪嘉鴻本件犯罪如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第22至23頁），核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於量刑部分，已具體敘明如何以洪嘉鴻之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑（包括洪嘉鴻坦承犯行，以及與部分被害人達成和解之犯後態度），並以第一審未及審酌洪嘉鴻嗣後與部分被害人達成和解，認第一審判決量處洪嘉鴻較重之刑，容有未洽，因而撤銷第一審判決，量處較第一審判決為輕之刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。洪嘉鴻上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，及量刑違反罪刑相當等原則云云，同非合法之第三審上訴理由。

㈣、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等之上訴為違背法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭