最高法院109年度台上字第4481號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4481號

上訴人

陳文雄

選任辯護人

吳漢成律師

上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年9月5日第二審判決（107年度原上訴字第35號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第3372號，106年度偵字第279、348、349號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳文雄有如原判決事實欄所載之違反森林法犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定該犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯系爭牛樟角材之山價不應以上材計算各語認非可採，予以論述及指駁。

三、刑事訴訟法上之鑑定，係憑藉具專業領域上學識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機關、團體，就鑑定事項陳述或報告其專業意見，以輔助法院就特定證據問題加以判斷。關於鑑定人之適格，我現行刑事訴訟法非如英美法制係由當事人自行委任專家證人鑑定，猶須於訴訟程序中審究鑑定人適格與否。我刑事訴法第198 條定有授權選任鑑定人之明文，凡由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關、團體，即適格充當鑑定人。是鑑定人之選任權，審判中在於審判長或受命法官，當事人雖得建議鑑定人之名單，但審判長或受命法官並不受其拘束。惟鑑定實質上係從事於補充法院之知識，具有法院輔助者之性質，為維持鑑定人之客觀、公正，鑑定人經選任後，倘當事人認有聲請法官迴避之原因，自得聲請拒卻，求其公允，刑事訴訟法第200 條亦有明定。從而，由審判長、受命法官或檢察官選任具特別知識經驗之鑑定人或鑑定機關、團體，倘未經許可拒卻者，當然具備鑑定人適格。本件第一審法院囑託行政院農業委員會林務局（下稱林務局）臺東林區管理處（下稱臺東林管處）鑑定前，曾於民國106年4月19日準備程序中詢問上訴人及其第一審選任辯護人（下稱辯護人）關於選任鑑定人之意見，辯護人稱：「請鈞院決定即可。我們回去會查詢是否有公正機關，嗣後陳報鈞院參考。」等語。嗣辯護人雖具狀建議選任「林務局花蓮林區管理處」鑑定，但與臺東林管處同為林務局下屬機關，第一審法院基於鑑定證物之保存及便利性，不捨近求遠，而未採辯護人之建議，仍就近囑託臺東林管處鑑定，上訴人及辯護人復未聲請拒卻，迄於原審僅爭執臺東林管處鑑定結果之可信性，並未質疑其鑑定適格性，揆之前揭說明，即使臺東林管處居於本件告訴人地位，其就本件鑑定事項具有特別知識經驗，既經第一審法院選任，復未經許可拒卻，即具備鑑定人適格，於法尚無不合，並無上訴意旨所指選任程序不當之違法情形存在。

四、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208 條所規定應包括「鑑定之經過及其結果」之法定要件，即屬同法第159條第1項「法律有規定者」之傳聞例外，而具有證據能力。所謂「鑑定之經過及其結果」，並無一定格式，倘其內容已實際詳載其鑑定經過及結論，足供法院、當事人或訴訟關係人檢驗該鑑定形成之公信力及鑑定結果是否臻至客觀、正確，即具備法定要件。如事實審法院或當事人認鑑定內容或結果有欠明瞭或不完備者，必要時固得依人證調查方式，傳喚實際實施鑑定之人到場接受詰問，或不妨依同法第207 條之規定，命增加人數或命他人繼續或另行鑑定；然若指明具體情況，命原為鑑定之機關，就鑑定內容或結果，另以書面補充報告、說明，即得澄清疑義者，自非法所不許。此項書面補充報告、說明，既未逸出原鑑定報告範圍，乃屬原鑑定內容之延續，除有就同一待鑑事項，另為鑑定外，其鑑定報告是否符合法定要件，自應綜合原鑑定報告及其後續書面補充內容予以判斷，不得割裂，單獨觀察予以評價。至於受託從事鑑定之機構提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信合理判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。第一審法院囑託臺東林管處鑑定本件被竊牛樟木之山價如何計算等待證事項，已詳細說明鑑定事項及內容，觀諸臺東林管處106年5月19日東政字第0000000000號函，載明其係以實際丈量之尺寸核計材積，且無腐朽情形，而依林務局市價資訊系統105年9月份上材交易價格計算等鑑定過程及結論，故不得以其形式上未特別敘明「鑑定之經過」或其理論基礎、判斷方法、論理過程等，即謂其不具備鑑定報告之法定要件。嗣第一審法院另函詢鑑定機關就上訴人認系爭牛樟段木右下方已為腐朽，並非良材，市價遠低於良材等節，再為書面補充明，經臺東林管處於106年6月19日函覆略以：木材之分等，依中華民國國家標準CNS442（101年10月8日修訂公布；下稱CNS442）所定木材之分類予以判斷，有木材分類目錄1份在卷足參，依此標準，牛樟木明列為闊葉樹一級木，而天然生闊葉樹原木品質之品等，乃憑木材之節、彎、鋸口縱裂、鋸口環裂、幹空及其他缺點種類，區分為1、2、3等；本件牛樟木截斷之原木，末徑46公分以上、四方無節、無彎、無鋸口縱裂、無鋸口環裂等缺點，幹空處僅位於根張部分，可不計算缺點，此觀CNS442之9.5.1末句甚明。綜上所述，其原價格查定計算無誤等語。是以臺東林管處106年6月19日函文係針對法院函詢原鑑定報告有疑義之處，再為補充報告、說明，仍屬原鑑定報告之延續，並非另為鑑定，自無庸另贅予記載「鑑定之經過或結果」，再綜合原鑑定報告內容，已符合鑑定報告之法定要件，皆具有證據能力甚明。本件鑑定報告書既經原審採認，上訴人及其原審選任辯護人亦未聲請傳喚實施鑑定之人到庭為言詞報告或說明，抑或再函請補充說明，則原審依憑CNS442所定木材分類之標準，綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定系爭牛樟木雖非生立木，但屬上材（1等），尚非僅憑證人廖一乃之證詞，而未再為其他無益之調查，於法並無不合。上訴意旨任憑己意，執以指摘上開臺東林管處函文不具備機關鑑定報告之法定要件，原審未再囑託第三鑑定單位鑑定，有違反證據法則、判決理由不備或調查未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人之部分供述，證人廖一乃、陳俊宏之證詞，現場照片、每木調查一覽表、前開臺東林管處函文，暨案內其他證據資料，分別定其取捨而資為判斷，敘明系爭牛樟角材與編號2、4、5、6牛樟木，均無幹空、中空或空心凹損之情形，而系爭牛樟角材固有一段腐朽外觀，但系爭牛樟樹頭與編號2、4、5、6牛樟木均無此情形，足認係上訴人將系爭牛樟角材埋入地下，使之處於容易腐爛之環境所致，尚不能據此認為系爭牛樟角材並非上材等情，已記明認定之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不違背經驗法則與論理法則。要無上訴意旨所指判決理由矛盾、不備或調查未盡之違法可言。

六、依森林法第52條第6 項之規定，犯同條所列刑事案件，而有減輕或免除其刑規定之適用，以經檢察官事先同意者為限。故被告或犯罪嫌疑人，縱於警詢、偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，倘未經檢察官事先同意就被告所涉之犯罪減免其刑，仍無該規定之適用。又是否同意減免其刑，乃檢察官職權之裁量行使，非法院所能置喙。原判決已敘明本件檢察官未事先同意上訴人依上開規定減免其刑，有臺灣臺東地方檢察署106年5月1 日函在卷可稽，因認無從依上開規定予以減輕或免除其刑，於法並無違誤。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決未適用上開規定予以減輕或免除其刑，有適用法則不當之違誤云云，亦非合法之第三審上訴理由。

七、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，復敘明考量上訴人犯後供出其他同案被告、參與犯罪之行為分擔程度、有和解意願但無法賠償告訴人請求之金額、自陳學歷為國中畢業、經濟資力不佳等具體情狀，而維持第一審量定刑罰之理由，既未逾越法定範圍，衡酌其科刑尚無裁量權濫用，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，復已具體考量上訴人提供司法協助之量刑減輕因子，自不得任意指摘量刑理由未敘及之枝節執為第三審之上訴理由。是以上訴意旨就科刑部分之指摘，同非適法之第三審上訴理由。

八、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞為相異評價，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。另森林法第52條已於110年5月 5日修正公布，同年月7日施行，修正前森林法第52條第1項之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，同條第3 項規定「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金」；修正後森林法第52條第1 項將原條項序文以贓額倍數計算罰金數額之方式，修正明定罰金之最低額及最高額為「併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金」，同條第3 項亦配合修正為「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一。」則依修正前規定，本件被竊牛樟木山價合計為新臺幣（下同）68萬2,560元，可併科682萬5,600 元以上1,365萬1,200元以下罰金，修正後規定並非較有利於上訴人，經比較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新舊法，惟其係適用修正前森林法第52條第3項、第1項第4款及第6款規定處斷，結果於法尚無不合，附此敘明。

九、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」此係以對本案判決之上訴屬合法為前提。本件上訴人提起之第三審上訴均非合法，而應從程序上予以駁回，則其上訴之效力自不及於原判決關於諭知參與人李宥萱所有之車牌號碼00－0000號吉普車1 輛沒收部分，本院自無須併列原審參與人李宥萱為本判決之參與人，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印