最高法院109年度台上字第500號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第500號

上訴人

林俊志

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2 月21日第二審判決（107 年度上訴字第3746號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3902號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林俊志上訴意旨略稱：

㈠警員因懷疑其與女友施用毒品，而尾隨其騎乘之機車，趁其停等紅燈時，推倒其機車，強行將其拉到路邊壓制，且未表明身分及出示證件，即對其搜身及搜索其騎乘之機車，並命其脫下鞋襪檢查。其以為仇家欲搶毒品，直至被帶上警車，始知彼等係便衣警察。其騎車無違規情事，警員並無相當理由足認其行為即將發生危害，不能對其實施臨檢，亦不能僅因其係毒品治安人口，即懷疑其有施用毒品，進而對其實施搜索。警員未持搜索票，亦未徵得其同意，即搜索其身體及機車，係屬違法搜索，所取得之毒品，無證據能力。而其於壓力延續下所為警詢陳述，與違法搜索有因果關聯性，亦無證據能力。又其非經拘提或逮捕到案，亦無相當理由認為對其採集尿液得作為犯罪之證據，警員違法對其採集之尿液及尿液之檢驗報告，均無證據能力。檢察官提出之證據，既不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。

㈡卷附刑案現場照片疑係警員密錄器之截圖，其倘如警員證述係自願同意搜索，何以警員未能提出密錄器佐證。且警員謂其神色緊張、雙腳、雙手顫抖，適與其所述以為仇家欲搶毒品之反應相符。其供述自較警員之證述可信。原審僅憑警員之單一指證及其事後簽署之搜索同意書，遽認其是出於自願性同意搜索，有違經驗法則。

㈢原判決理由肆之第2 、3 行關於「竊盜」犯行之記載，顯有錯誤。

㈣原審依累犯規定加重其刑，有違司法院大法官釋字第775 號解釋意旨。

三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品（想像競合犯施用第二級毒品罪）累犯罪刑及沒收銷燬。就施用第一級毒品部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人於警員實施臨檢時，同意警員實施搜索，並主動交付扣案之第一級毒品海洛因4 包及第二級毒品甲基安非他命6 包予警員，經警員以現行犯逮捕後，並同意警員實施採尿取證。警員搜索、採尿程序均無違法，扣案之海洛因4 包、甲基安非他命6 包及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，均有證據能力；其於第一審及原審之自白，與事實相符，堪以採信；其應依累犯規定加重其刑。已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、原判決係依憑新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）新海派出所（下稱新海派出所）警員范士恩、鄭名豪於原審之證述、上訴人於偵查中、第一審關於其自動將毒品從襪子拿出來交給員警，對警員採尿過程無意見之供述、上訴人簽名之自願受搜索同意書、海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦刑案權利告知書、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、新海派出所偵辦刑案採驗尿液委驗單及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名暨檢體編號對照表等證據，參酌上訴人於警詢時、偵查中及第一審均未主張警員係違法搜索等情，因而認定警員搜索、採尿程序均無違法，即使本件欠缺警員密錄器佐證，亦無礙於前開認定。況證人范士恩於原審已證稱：當日未攜帶密錄器等語（見原審卷第157 頁）。上訴意旨任指卷附刑案現場照片疑係警員密錄器之截圖，警員未徵得其同意，違法實施搜索、採尿，尚屬無據。

五、原判決理由肆之第2 、3 行關於「竊盜」犯行之記載，顯係「施用毒品」之誤寫，並不影響全案之情節及判決之本旨，應予更正，不得執為適法上訴第三審之理由。

六、原審判決後，司法院大法官於民國108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院固應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。然查原判決已敘明上訴人前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，仍不知悔改，再犯施用第一、二級毒品罪，可見其自制力薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該。其前因施用、持有毒品、竊盜等案件，經法院分別判處罪刑確定，嗣經裁定應執行有期徒刑7 年2 月確定，於106 年9 月11日執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。觀其構成累犯之情節，亦無上開解釋文所指罪刑不相當之情形。原審雖未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

八、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。上訴人所犯，與上述施用第一級毒品部分，有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品部分，原判決是撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依前述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭