最高法院109年度台上字第51號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台上字第51號

上訴人

張俊鴻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度上訴字第2496號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第3329號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張俊鴻上訴意旨略稱：

㈠、我在對本案第一審判決提起第二審上訴後，在原審審理期間，白天雖從事室內裝潢的工作，晚上又兼職運送瓦斯桶，惟均居住在戶籍地，卻未曾收到原審通知開庭的傳票，或由家人告知有法院函送的公文，原判決未等到我出庭，即逕行駁回我的上訴，殊難令我甘服。

㈡、原判決在查無我具有不法獲利的證據情形下，猶然遽認我交付第二級毒品甲基安非他命給陳建勳，應存有營利之意圖，顯難認為適法。

㈢、我雖於另犯強盜等罪之前案執行完畢後，5 年內再犯本案，但我以前未曾涉犯販賣毒品案件，該前案又與本案的罪質不同，原判決未依司法院釋字第775 號解釋意旨，加以綜合判斷，即逕依刑法第47條第1 項規定，加重我的刑罰，於法洵有未合。

㈣、本案我僅販賣甲基安非他命1 次、重約一公克，價金只收到新臺幣（下同）1 千元，犯罪情節甚為輕微，又足堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定對我減刑，顯難謂適法云云。

三、惟查：

㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，同法第371條亦有明定。卷查：關於本案審判期日，原審係定於民國107 年11月15日上午9時30 分進行，而該審判期日的傳票，早於同年10月12日即合法送達予上訴人（由有辨別事理能力之同居人即其叔叔張嘉崇代收），已遠超過法定就審期間，此有送達證書在卷可稽（見原審卷第220 頁）。嗣上訴人之指定辯護人遵期到庭，原審乃於書記官朗讀案由後，諭知上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，進行審判程序。因辯護人及檢察官均未表示異議，乃開始該審判期日，由該辯護人在場進行辯論、陳述後，逕行判決，有該審判程序筆錄存卷可憑。經核其所踐行之訴訟程序，於法尚無不合，上訴人之訴訟防禦權，已獲充分保障，要無侵害其聽訟權的情形存在。上訴意旨㈠所指，顯非依據卷內資料執為指摘的適法第三審上訴理由。

㈡、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，宣處有期徒刑3年10月）部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。原判決併已載敘：

1.依憑上訴人迭於警詢、偵查及第一審中之自白；共同正犯吳金龍（業經原審判刑確定）及證人陳建勳的證詞；佐以卷附上訴人與陳建勳間的行動電話通訊監察譯文、本案交易現場的監視器錄影畫面翻拍照片等資料，堪認上訴人與吳金龍確共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由上訴人於 106年11月25日15時11分許，以所使用的門號0000000000行動電話，與陳建勳持用的門號0000000000行動電聯繫交易毒品事宜後，隨即與吳金龍於同日16時30分許，在新北市○○區○○路0段000○0號旁的洗車場，由陳建勳交付1千元給上訴人，再由吳金龍將重約一公克的甲基安非他命，販賣交予陳建勳等情。

2.依據陳建勳之證述，其與上訴人僅是曾一同在監獄執行時所認識的朋友，與吳金龍則僅見過1 次面，可見上訴人、吳金龍與陳建勳的關係疏遠，彼此並無特殊情誼可言，上訴人卻願意將前開甲基安非他命，出售予陳建勳，復查無事證，足認上訴人係以購入該毒品的同一價量，轉售予陳建勳，或係受陳建勳之委託，代為購買，竟無懼於嚴刑峻罰而進行該毒品交易，其主觀上顯有取得「價差」或「量差」等利益之營利意圖甚明等旨。茲上訴人之上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，其上訴意旨㈡，仍執前詞，據以指摘原判決違法，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢、依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。惟原判決係在前開解釋於108年2月22日作成之前，即已宣示，且本案依上訴人之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，自難指原判決認第一審判決就累犯加重其最低本刑部分，有不符上開解釋意旨之違誤，因予維持，核無不合。

㈣、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決理由欄內，已載敘：上訴人為本販毒案的主導者，且無視犯販毒罪的嚴刑峻法，猶販賣第二級毒品牟利，足以擴散毒害，嚴重敗壞社會風氣及治安，犯罪情節尚非輕微，縱令其僅販賣1次，交易數量只約一公克，收取對價亦祇有1千元，然經審酌本案的具體犯罪情狀，及於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重、在客觀上足引起一般同情之處，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地等詞。上訴意旨㈣，係對於原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

㈤、綜上所述，上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭