臺灣高等法院107年度上訴字第2496號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2496號

上訴人

即被告

張俊鴻

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益、王永炫

上訴人

即被告

吳金龍

指定辯護人

鄭三川律師（義務辯護人）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國107年6月21日所為107年度訴字第218號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3329號，移送併辦案號：同檢察署107年度偵字第8878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張俊鴻（綽號「愛笑」）、吳金龍（綽號「小龍」）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由張俊鴻於民國106年11月25日15時11分許，使用門號0000000000號行動電話，接聽陳建勳以門號0000000000號行動電話之來電，聯繫交易毒品事宜後，陳建勳隨即於同日16時30分許，前往新北市○○區○○路0段000之0號隔壁洗車場，交付新臺幣（下同）1千元給張俊鴻（約定購毒對價2千元，賒欠1千元），並由吳金龍將張俊鴻以不詳方法取得之甲基安非他命1包（約1公克）交付給陳建勳，以此手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命給陳建勳以營利。經警依法對張俊鴻使用之上開行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告及共同被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告吳金龍、辯護人均表明同意得作為本案之證據（本院卷第186至190頁），而被告張俊鴻於原審準備程序、審理及提起本件上訴時，對於證據能力均無爭執，嗣經本院合法傳喚亦未到庭表示意見，應認亦已同意得作為本案之證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告二人亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告二人不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，迭據上訴人即被告張俊鴻於警詢、偵訊、原審審理時（見偵3329卷第574頁、583至584頁、原審卷第64頁、138頁、226頁）；及上訴人即被告吳金龍於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵3329卷第35至36頁、527頁、原審卷第138頁、226頁、本院卷第185頁、247至248頁），核與證人陳建勳於警詢及偵訊時所述情節大致相合（見偵3329卷第258至261頁、506至507頁），並有臺灣新北地方法院106年聲監字第1891號通訊監察書（偵3329卷第97至98頁）、通訊監察譯文（偵3329卷第169頁）、現場監視錄影畫面翻拍照片（偵3329卷第455至465頁）附卷可稽，足認被告二人之自白與事實相符，應予採信。

(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，屬法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告張俊鴻、吳金龍均係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固未能查悉被告二人交易毒品之確切利得金額，惟被告張俊鴻與陳建勳僅是獄中認識之朋友，被告吳金龍則僅與陳建勳見過一次面，已據證人陳建勳證述明確（見偵3329卷第258頁），可見彼此關係疏遠，無特殊情誼可言。被告張俊鴻當時願意將其以不詳方法取得之甲基安非他命出售給陳建勳，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則其無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，主觀上顯有取得諸如「價差」或「量差」等利益之營利意思甚明。而被告吳金龍明知上情，仍自甘參與，從事向購毒者交付毒品之構成要件行為，自應負共同正犯之罪責。徵諸通訊監察譯文所示，被告張俊鴻當時以行動電話與陳建勳聯繫交易毒品事宜之際，其向在場者脫口而出：「要石頭，賺錢」等語（見偵3329卷第169頁），被告張俊鴻坦承所謂「石頭」是指甲基安非他命（見偵3329卷第574頁，筆錄略載為安非他命，下同）。而被告吳金龍則稱：這句話是指張俊鴻販賣甲基安非他命準備要賺錢了（見偵3329卷第36頁）；於偵訊時仍稱：當時我知道張俊鴻是要賣毒品給陳建勳，張俊鴻還炫耀說要賺錢等語（見偵3329卷第527頁），更無疑義。故被告張俊鴻、吳金龍二人間有共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，昭然若揭。

(三)從而，本件事證明確，被告張俊鴻、吳金龍二人之犯行均堪認定。

二、論罪：

(一)核被告張俊鴻、吳金龍所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就上開犯行，被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(二)被告張俊鴻前因：1、違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以87年度少訴字第49號判處有期徒刑5年確定；2、恐嚇取財等案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1131號判處有期徒刑3年、7月（嗣經減為有期徒刑3月15日）、3月（嗣經減為有期徒刑1月15日），並經本院以93年度上訴字第3011號駁回上訴確定；3、強盜案件，經本院以98年度上更二字第346號判處有期徒刑7年2月，並經最高法院以99年度台上字第2652號駁回上訴確定。上開2、3所示各罪，嗣經本院以99年度聲字第1514號裁定應執行有期徒刑10年確定，與上開1所示之罪接續執行，於102年12月12日縮短刑期假釋出監，迄106年1月31日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。又被告吳金龍前因殺人未遂等案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2435號判處有期徒刑8年6月、8月，應執行有期徒刑9年，並經本院以97年度上訴字第4509號駁回上訴確定，於103年1月20日縮短刑期假釋出監，迄106年1月9日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。其二人於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟本罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

(三)本件被告張俊鴻、吳金龍二人於偵查及審判中均自白犯行，已見前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再者，同為參與販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑一律為7年以上有期徒刑，不可謂不重，自應考量其客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌是否有情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。查被告吳金龍任意參與販毒之構成要件行為，固屬不該，惟其涉案程度尚輕，舉凡向上游取得毒品、與購毒者聯繫交易事宜、向購毒者收取價金等，均係張俊鴻自己處理，查無證據足認被告吳金龍亦有參與，且無事證顯示被告吳金龍有與張俊鴻事先約定、或事後實際朋分販毒對價，堪認被告吳金龍純係因偶然在場，依張俊鴻之指示，代為拿取甲基安非他命交付給購毒者而已，其客觀犯行、主觀惡性明顯較諸一般販毒者為輕，縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，仍屬法重情輕，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至於被告張俊鴻，為本件販毒主導者，其無視嚴刑竣法，販賣第二級毒品牟利，足以擴散毒害，嚴重敗壞社會風氣及治安，犯罪情節誠非輕微，縱令僅販賣1次、交易數量僅約1公克、收取對價僅1千元，惟於審酌個案具體犯罪情狀之下，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，難認有何情輕法重之處，在客觀上未足引起一般同情，此部分自無刑法第59條之適用餘地。被告張俊鴻、吳金龍兼有刑之加重及減輕、遞減輕事由，均依法先加後減之。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告張俊鴻、吳金龍之犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告二人知悉甲基安非他命足以殘害人之身心健康，竟共同販賣之，雖數量非鉅，仍助長毒品氾濫，使他人沈迷毒癮，戕害國民健康，衡酌被告二人坦承犯行、販毒之數量及所得，暨被告張俊鴻係國中畢業、曾從事裝潢工作、與祖母、父母、妻及4名未成年子女同住，被告吳金龍係高職肄業、曾從事水電工程、保險業務員等工作、與母親及1名未成年子女同住等一切情狀，分別量處被告張俊鴻有期徒刑3年10月，被告吳金龍有期徒刑1年11月。並說明：1、被告張俊鴻持以與陳建勳聯繫交易毒品交易事宜使用之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚），為供本件販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，且本於共同正犯責任共同之原則，於被告二人之罪刑項下均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；2、被告張俊鴻向陳建勳收取之對價1千元，為本件犯罪所得，屬被告張俊鴻所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告張俊鴻之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

(二)被告張俊鴻上訴意旨略以：1、原判決欠缺毒品交付行為之客觀證據，且欠缺販賣所得之補強證據；2、被告張俊鴻雖從頭到尾認罪，但看不出謀取多少不法利益，主觀上有無販賣以營利之意圖，尚有斟酌餘地；3、被告張俊鴻僅販毒1次，數量僅1公克，金額僅1千元，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。被告吳金龍上訴意旨略以：1、被告吳金龍僅依張俊鴻之囑託交付物品，當場才知悉所交付之物品係毒品，當時情況是臨時受命順手幫忙，或因反應不及，或基於情理而難以拒絕，並未同時向陳建勳收取金錢，與一般交易習慣有違，顯然於知悉是毒品時，有不欲參加毒品交易之想法而草草完成囑託，符合中止共同犯罪之意思，不得論以共同正犯；2、請審酌被告吳金龍當時犯罪之動機、行為態樣、犯後態度等，從輕量刑，以利自新等語。

(三)惟查：1、按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分（最高法院73年台上字第5638號判例要旨參照）。被告張俊鴻、吳金龍均自白犯罪，佐以證人陳建勳之證述、通訊監察書、通訊監察譯文、現場監視錄影畫面翻拍照片等補強證據，足以證明被告二人之自白屬實，亦即被告張俊鴻確有收取1千元之對價、被告吳金龍確有交付甲基安非他命約1公克，俱臻明確。上訴意旨所謂欠缺毒品交付行為之客觀證據、欠缺販賣所得之補強證據云云，洵有誤會；2、被告張俊鴻無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，主觀上顯有取得諸如「價差」或「量差」等利益之營利意思，業據本院論述如前，縱令未能查悉其交易毒品之確切利得金額，無礙其自始主觀上有販賣第二級毒品以營利意圖之認定；3、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。被告張俊鴻為本件販毒主導者，其無視嚴刑竣法，販賣第二級毒品牟利，足以擴散毒害，嚴重敗壞社會風氣及治安，犯罪情節誠非輕微，縱令僅販賣1次、交易數量僅約1公克、收取對價僅1千元，惟於審酌個案具體犯罪情狀之下，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已難認有何情輕法重之處，在客觀上未足引起一般同情，亦如前述，無從依刑法第59條規定酌減其刑；4、按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例要旨參照）。而販賣毒品罪，其核心行為不外乎搓商交易條件、意思合致、交付毒品、收取對價等，均屬該罪之構成要件之行為。本件被告吳金龍明知張俊鴻當時正在販賣第二級毒品以營利，竟自甘參與，代為拿取甲基安非他命交付給購毒者，顯在分擔實行販賣毒品罪所不可或缺之交付行為，自屬共同正犯。上訴意旨所稱其僅係依張俊鴻之囑託交付、當場才知悉所交付之物係毒品等語，即令不虛，均不影響共同正犯之成立。又被告之交付行為，使本件毒品交易順利完成，未見有何中止參與共同犯罪之情事，上訴意旨另謂其符合中止共同犯罪之意思云云，難認有據；5、按刑之量定，乃法律賦予事實審法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。本件被告吳金龍構成累犯，原判決依法加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕、遞減其刑，於審酌上述一切情狀後，判處有期徒刑1年11月，已說明其量刑之根據，經核尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律所定界限，或濫用權限之違法情事。上訴意旨所舉被告吳金龍犯罪之動機、行為態樣、犯後態度等節，均經原判決列為量刑斟酌因素，並無遺漏。此外，上訴意旨未具體指摘或表明原判決究竟有何量刑違法或不當情形，其徒憑前詞，求為從輕量刑云云，難認有理。

(四)從而，本件被告張俊鴻、吳金龍二人之上訴均無理由，應予駁回。

參、被告張俊鴻經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。