最高法院109年度台上字第5513號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5513號

上訴人

羅文忠

上訴人

陳政吉

上訴人

鍾俊興

共同選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

張育誠

選任辯護人

羅國斌律師

上訴人

劉仁智

上訴人

李弘軒

上一人選任辯護人

江政峰律師

上訴人

張鈞格

上訴人

童啓倫

上訴人

王崇佑

上訴人

劉峯邦

上一人選任辯護人

蔡宗隆律師

上訴人

林惠新

選任辯護人

蘇仙宜律師

上訴人

郭伊兒

選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

吳瑞瑩

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年8月26日第二審判決（109 年度上訴字第939號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第17294、17673、17674、20355、20707、21416、27705 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即羅文忠、張育誠、李弘軒、陳政吉、張鈞格、童啓倫、王崇佑、劉峯邦、鍾俊興、林惠新、郭伊兒及吳瑞瑩如原判決附表二編號 1、5、6、8、9、11、13、14、16至20、22至27、29至31、33至38所示三人以上共同詐欺取財）部分：

壹、本件原判決認定上訴人羅文忠、張育誠、李弘軒、陳政吉、張鈞格、童啓倫、王崇佑、劉峯邦、鍾俊興、林惠新、郭伊兒及吳瑞瑩（下稱羅文忠等12人）有其事實欄所載參與詐欺集團之犯罪組織，及其附表二編號 1、5、6、8、9、11、13、14、16至20、22至27、29至31、33至38所載三人以上共同詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，就參與詐欺集團犯罪組織及其附表二編號1 所示三人以上共同詐欺取財部分，改判依想像競合犯規定，從一重論處羅文忠等12人如其附表七編號1 所示三人以上共同詐欺取財罪刑，並就羅文忠、陳政吉、鍾俊興及童啓倫部分，均諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年；及就其附表二編號5、6、8、9、11、13、14、16至20、22至27、29至31、33至38所示三人以上共同詐欺取財部分，改判論處羅文忠等12人如原判決附表七編號5、6、8、9、11、13、14、16至20、22至27、29至31、33至38所示三人以上共同詐欺取財各罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。

貳、惟查：有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決於其事實欄三內認定：羅文忠等12人與附表二所載之綽號「老二」、「大海」、「CEO 」、「聯絡人」等人，共同意圖為自己不法之所有，並基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，在其所載詐騙機房，從事跨境詐欺電信流之詐騙機房分工，其詐欺方式係先由該機房負責人員將大陸地區民眾之姓名、電話等基本資料提供予「一線機手」，再由如其附表二所示「一線機手」擔任前述第一線之詐騙人員，佯稱為大陸地區北大醫院行政科主任或醫務處助理人員，對不特定被害民眾佯稱其等涉嫌詐領醫療保險案件後，旋將電話轉接予如其附表二所示「二線機手」接聽；「二線機手」即謊稱為大陸地區上海普陀公安局之公安人員隊員或隊長，謊稱其等涉及洗錢案後，復將電話轉接予如其附表二所示「三線機手」；「三線機手」則誆稱其係人民檢察院朱姓檢察官，向大陸地區民眾誆稱其等涉及刑案需調查資金等詐術手段，致如其附表二所示韓秋芳等多名大陸地區民眾因而陷於錯誤，遂依對方指示上網插上U 盾、刪除手機上之銀行APP 及關閉安全系統後，登入該詐欺集團所設立之網頁，並依指示輸入其身分證號、姓名、銀行卡號、U 盾密碼等資料，嗣該詐欺集團成員透過遠端程式取得上開資料後，即由該集團成員將如附表二所示被害人之銀行存款透過網路銀行轉帳匯款至人頭帳戶後提領一空等情（見原判決第8至9頁），並於理由內說明：卷內績效表內容（即附表二所載）對於各筆詐欺得款之區分，既均載述不同組合之機房成員得以分配該部分業績成果，可由附表二所列出之不同日期，且相互各異之犯罪組合（即一、二、三線機手之組合），比對出附表二編號1 至38所示之38名被害人實屬身分有別，而非同屬一人遭受詐騙，因認其附表二編號1 至38所列之各次詐欺犯行，已足識別本案美國洛杉磯機房運作期間，計有38名被害人受騙，而由該詐欺集團成員取得其附表二所示之各筆款項，應論以38罪等旨（見原判決第30至32頁）。依上述理由說明，原判決係以其附表二所示不同受騙日期，且相互各異之犯罪組合（即一、二、三線機手之組合），認定其附表二編號1 至38所示之38名被害人不同，因而就羅文忠等12人此部分犯行，各論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財38罪。惟原判決附表二關於：①編號 1、13與24；②編號5、13、16與24；③編號6、13、16與24；④編號8、13、16與24；⑤編號9、13、24、29與34；

⑥編號11、13與24；⑦13、14、18與24；⑧17、13與24；⑨19、13、24與30；⑩20與30；⑪22與33；⑫23、13與24；⑬25、27與30；⑭26、35與38；⑮31、13與24；⑯36、13、16與24；⑰37、13、16與24，其等「一線機手」、「二線機手」、「三線機手」欄所載機房成員，或有完全相同者（即同附表編號26、38部分）；或有除「不詳」部分外，其餘機房成員完全相同者，於此情形，即不能排除「一、二、三線機手」完全相同之可能（至於附表二編號4 所載被害人韓秋芳，依其證詞等證據，已足以與附表二其餘編號之被害人有所區別，不在此列）。亦即上開①至⑰所載附表二各編號間，雖「受騙時間」不同，但犯罪組合既有完全相同之可能，即不能排除被害人為同一之情形。則原判決附表二關於上述①至⑰所示編號之記載，顯與其上開理由之說明，互相矛盾，依上述說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟羅文忠等12人如原判決附表二關於上述①至⑰編號所載三人以上共同詐欺取財犯行部分，是否有被害人相同而屬於接續犯之包括一罪之情形？此攸關本件事實之認定，暨其等此部分犯罪究應如何論斷，自有詳加調查釐清之必要。原審未詳加調查審究明白，而於其事實欄（包括其附表二）與理由欄為前述矛盾之認定與說明，自有調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由，而原判決上開違誤影響於此部分事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於羅文忠等12人參與詐欺集團犯罪組織，及其附表二編號 1、5、6、8、9、11、13、14、16至20、22至27、29至31、33至38（即上開①至⑰所示編號）所示三人以上共同詐欺取財部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分：

壹、羅文忠等12人如原判決附表二編號2 至4、7、10、12、15、21、28、32所示三人以上共同詐欺取財部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定羅文忠等12人有其事實欄所載即其附表二編號2 至4、7、10、12、15、21、28、32所載三人以上共同詐欺取財等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處羅文忠等12人如其附表七編號 2至4、7、10、12、15、21、28、32所示三人以上共同詐欺取財各罪刑，並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，基於傳聞證據有悖直接審理及言詞審理等原則，影響程序正義之實現，且為保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條第1 項規定，除符合法律規定之例外情形者外，原則上無證據能力。其中同法第159條之4所規定之特信性文書即屬法定之例外情形，而具有證據能力。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。本條第3款規定之其他具有可信性文書，乃指與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性，於符合「可信之特別情況下所製作」之要件，亦賦予其證據能力，而容許作為證據使用。原判決已說明：本件經由司法警察將查扣之薛燕淇（另案通緝）筆記型電腦予以破解，並取得儲存其內之績效表（業績表）等電磁紀錄，乃電信詐騙集團用以記錄各該成員每日工作表現之內部文書，攸關機房一、二、三線人員之業務實績及獲利多寡，無論就機房管理階層或實際從事電話詐騙之執行者而言，皆係依賴上開績效表之正確填載，始能考核個別成員之工作表現或結算其報酬數額。是以上開績效表所記載之電信詐騙成果，應係於被害民眾匯入款項，確認詐欺所得成功得手後，隨即加以記錄填載，正確性極高，且幾乎為不間斷、有規律、機械性之連續紀錄，用以確認該詐騙機房個別成員之工作表現及業務實績，從而明瞭集團整體之損益情形，乃基於經營管理需要而為日常性之記載。尤其電信詐騙機房之內部績效統計資料，事涉犯罪參與情節及不法所得之揭露，理應力求隱密，負責填載績效之內部成員應無日後以此作為證據使用之心理預期，自始欠缺不實登載之動機，其不實之可能性甚小，且與本案待證事實具有相當之關連性，認具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3 款規定，自得作為證據等旨甚詳（見原判決第12至14頁），核其所為之論斷，於法尚無不合。又法務部調查局臺中市調查處人員於民國108年6月16日依檢察官之指揮，逕行搜索薛燕淇之住居所，因而扣得上述筆記型電腦，有該處搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表之記載可憑（見偵字第20707 號卷第229、235頁），依刑事訴訟法第131條第1項規定，逕行搜索為無令狀之搜索，雖無搜索票，亦得逕行搜索住宅或其他處所，自不能以前開人員未持搜索票執行搜索，即遽指其程序為違法。劉峯邦、吳瑞瑩上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，謂司法警察未持搜索票搜索為違法，原判決認定前開績效表具有證據能力為不當云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑羅文忠等12人之供詞，佐以證人韓秋芳、蕭耀仁之證述內容，復參酌法務部調查局數位證據現場蒐證報告、檢視報告、美國洛杉磯機房外觀照片、中華航空公司臺北分公司函附班機訂位資料、世興旅行社有限公司交易業績明細表、團體損益明細表、開票確認單、開票通知書、詐騙機房內部照片、韓秋芳提供之 U盾照片，暨扣案之教戰手冊、手機等證據資料，而據以認定羅文忠等12人有其附表二編號2 至4、7、10、12、15、21、28、32所示三人以上共同詐欺取財等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並就羅文忠等12人所爭執本件加重詐欺犯行被害人數部分，以卷內績效表內容對於各筆詐欺得款之區分，載述不同組合之機房成員得以分配該部分業績成果，並依績效表內容，即附表二前開編號所列出之不同日期，且相互各異之犯罪組合（即一、二、三線機手之組合），如何認附表二前開編號所示之被害人身分有別，而非同屬一人遭受詐騙，所列之各次加重詐欺犯行，應為不同之被害人受騙等情，已闡述甚詳（見原判決第28至32頁），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決雖引用共同被告柯志勇、林惠新於偵查中之證詞，認其2 人所知悉遭受本件機房詐騙之人數，均非僅1或2名被害人，又因柯志勇係「桶主」，其知悉較多之被害人數等情，惟已敘明：卷內法務部調查局數位證據現場蒐證報告所附績效表（業績表），係司法警察依據現場查扣之平板電腦中所留存之電磁紀錄，經由專業人員破解、瀏覽後所查悉，其內容係以統計各個詐欺機房成員工作績效之目的，所作成之內部文書，為免成員之間對於工作績效或報酬分配產生疑義，自當力求正確而無虛偽動機，相較於詐欺機房成員為警查獲後所陳述之犯罪所得情節，理應更為可信。且上開業績表等電磁紀錄之出處，係源自於該詐欺集團帳房薛燕淇遭查扣之筆記型電腦，此觀前揭蒐證報告內容即明，並非由全然無涉本案之不詳人士所支配，可見係由薛燕淇或其授權之人負責填載，自不能與完全無從辨識製作者身分之隨意筆記等同視之等旨（見原判決第29至30頁），其此部分論敘，核與卷內資料並無不合，且與證據及論理法則無違，亦無上訴意旨所指理由矛盾或不備之情形。而原判決此部分係以前述績效表內容，作為認定羅文忠等12人前揭加重詐欺犯行被害人數之依憑，並非以柯志勇、林惠新之證詞為其依據，是柯志勇、林惠新所稱本件加重詐欺犯行之被害人概數或不同人員對同一被害人施詐等詞，尚不影響原判決此部分關於前揭加重詐欺犯行被害人數之認定。再稽諸前述績效表之內容，係有關各個詐欺機房成員工作績效之統計，並非屬共同正犯薛燕淇或其授權之人承認自己全部或主要犯罪事實之內容，自無羅文忠、陳政吉、鍾俊興上訴意旨所指並無其他補強證據佐證共同正犯自白之問題。至於劉峯邦上訴意旨所指原判決附表二編號21等部分所載詐騙金額，與前述績效表所載金額有所出入一節，縱認屬實，充其量僅能認原判決關於此部分詐騙金額有誤載而應予更正之情形，亦不影響羅文忠等12人關於如原判決附表二編號2 至4、7、10、12、15、21、28、32所示加重詐欺等犯行之成立，自不足以資為有利於其等認定之依據。羅文忠等12人上訴意旨置原判決之明確論斷於不顧，執此無關判決結果之枝節問題，猶再爭執績效表等相關證據之證明力，就其等此部分加重詐欺犯行之被害人數，再事爭辯，並謂績效表屬共犯於審判外自白，並無其他補強證據足以佐證其內容之真實性云云，泛指原判決此部分違法，依前揭說明，自非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第339條之4加重詐欺罪之規定，業於103年6月18日經增訂公布，關於該條第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，依其增訂之立法理由載敘：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」等旨，該罪所以加重處罰，乃因愈多人數共同行使詐欺手段，犯罪更易實現。而同謀共同正犯之主觀惡性並未較輕，同使詐欺之犯行較易實現，自應算入三人以上之行為人數，前開立法理由亦已明揭斯旨。因之，刑法第339條之4第1項第2款所稱「三人以上」，自應包括同謀共同正犯，始符立法本旨。原判決事實欄認定羅文忠等12人參與鍾志豪為首之詐欺集團犯罪組織，分別擔任第一、二、三線人員（俗稱「一、二、三線機手」）之工作，而與其餘詐欺集團成員共同對原判決附表二編號2 至4、7、10、12、15、21、28、32所示被害人為三人以上共同詐欺取財犯行等情，並於論罪理由說明：詐欺集團成員以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，既相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，非以每一階段犯行均經參與為限。在電信詐騙機房之集團性犯罪分工模式下，係由負責籌設之發起人或主持人整合配置各項人力、物力等資源，並下達具體之工作指示，再透過現場管理人員之指揮監督，實現詐欺不特定被害人之犯罪目的；而機房成員亦均服從發起人、主持人及現場管理人員之指揮監督或任務指派，共同謀議於特定時間內，向不特定被害人詐取金錢，所詐得之財物則按照事先談妥之分配比例，依從各自分工情形朋分贓款。是以羅文忠等12人既係基於合同意思而組成一犯罪團體，該團體中任何一人甚至包括外包部分之行為，均為該團體之行為，各電信詐騙機房成員均須負共同責任，並不以其親自下手實施者為限，其他成員於此犯意聯絡範圍內，對被害人實行詐騙，亦屬於集團成員基於共同犯意聯絡所為行為分擔，均屬共同正犯，因而論以如其附表七編號2 至4、7、10、12、15、21、28、32所示三人以上共同詐欺取財各罪等旨甚詳（見原判決第39頁），是原判決已詳細說明如何認定羅文忠等12人就前開加重詐欺犯行，與其他詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔，以及其等猶須就外包部分之行為負共同責任，核其所為之論斷，於法尚無不合，並無理由不備之情形。童啓倫、王崇佑、林惠新、郭伊兒上訴意旨執原判決附表二所載「一線機手」即暱稱「CEO 」、「大海」、「老二」、「聯絡人」僅為外包人員一節，並謂原審判決未說明其等就前開犯行如何有犯意聯絡及行為分擔，其等不應負共同正犯之責云云，而據以指摘原審判決不當及調查未盡，同非適法之第三審上訴理由。

六、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明羅文忠等12人所犯本件加重詐欺等罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第46頁），核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於其等所犯如其附表二編號2至4、7 、10、12、15、21、28、32所示加重詐欺罪之量刑部分，已敘明如何以其等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且未就張鈞格部分宣告緩刑，亦無濫用自由裁量之權限。張鈞格上訴意旨徒憑己見，漫指原判決未宣告緩刑為不當云云，以及其與張育誠、林惠新、郭伊兒、吳瑞瑩之上訴意旨，謂原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，量刑不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

七、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若無關連性，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，事實審未為無益之調查，即無違法可言。卷查：羅文忠、吳瑞瑩於原審均未聲請傳喚薛燕淇或其他機房人員（見原審卷二第188至189頁），何況原審審判期日經審判長詢以「有無證據提出或請求調查？」時，羅文忠、吳瑞瑩及原審辯護人均答稱：「沒有」，有卷內審判筆錄可查（見原審卷二第465 頁），而原判決對於如何依績效表內容，認定其等所為附表二編號2 至4、7、10、12、15、21、28、32所示各次加重詐欺犯行，應為不同之被害人受騙等情，亦闡述甚詳，業如前述，且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。羅文忠、吳瑞瑩在本院始執此指摘原審調查未盡，同非合法之第三審上訴理由。

八、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，羅文忠等12人此部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、劉仁智部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人劉仁智不服原審判決，於109年10月8 日具狀提起上訴，惟其所提出之刑事上訴狀，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定，其上訴並非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401 條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦