最高法院109年度台上字第730號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第730號

上訴人

孟淑蓁

上訴人

孟芬琴

上二人共同選任辯護人

張右人律師

上二人共同選任辯護人

魏雯祈律師

上訴人

楊依凡

選任辯護人

周文哲律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月12日第二審判決（108年度金上訴字第7 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24013、24501、25608、25609號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

貳、本件原審經審理結果，認為上訴人孟淑蓁、孟芬琴、楊依凡與法人之行為負責人共同違法經營收受存款業務及非法以外國公司名義營業等犯行均明確，因而撤銷第一審所為科刑及沒收、追徵之判決，改判依想像競合犯，從重論處上訴人等均共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第3項、第1 項前段之違法經營收受存款業務罪刑，並依法諭知沒收、追徵之判決，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

參、上訴意旨略以：

一、孟淑蓁、孟芬琴部分

（一）依刑事訴訟法第159條之5規定，傳聞證據縱經當事人同意作為證據，法院仍須審酌其製作過程、內容、功能等，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷，始得判斷是否有證據能力，以符該規定之本旨。然原判決採用本案具傳聞性質之各項證據作為認定孟淑蓁、孟芬琴二人犯罪之證據，僅略謂「經審酌前開證據作成或取得之狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以作為證據要屬適當」云云，並未綜合審酌該等證據作成之外部情況，核已與上開立法本旨不盡相符，且其所審酌之各該供述證據作成時有無違法不當之事由，係屬任意性或同法第158 條之4 之問題，與上開傳聞法則例外規定之適用，並無關聯，原判決顯有理由不備及適用法則不當之情事。

（二）以文書作為證據資料時，依其係以文書之內容或外觀存在之狀態，作為待證事項之證據，而可分為供述證據及物證；後者，並無傳聞法則之適用。原判決就其採用為認定孟淑蓁二人本件犯行之各項書證、物證等，究屬供述證據或物證，俱未調查、審認及說明，不僅理由欠備，且無從據以判斷其適用之證據法則當否，亦屬判決違背法令。

（三）本件孟淑蓁二人均否認有違反銀行法之故意，孟淑蓁並辯稱其僅單純投資者，原判決未說明其認定孟淑蓁二人主觀上，已認識其行為違反銀行法第29條、第29條之1 等規定之要件，而仍決意實行之犯罪故意所憑之證據，遽課予銀行法第125條第1項前段罪責，併有證據調查職責未盡及理由欠備之違法。

（四）銀行法第29條規定，行為人不僅須協助他人招攬投資，且須係基於與公司經營者共同經營之意思，始得認有違反該規定之故意。若基於投資人之角色，介紹親友投資，共同賺取公司允諾之利益，或為賺取佣金，而無與公司經營者共同經營收受存款業務情形，即欠缺違反銀行法之故意，不得論以共犯。本件檢察官對孟淑蓁二人與DIGITAL TRAFFIC LIMITED 公司、香港寶石集團控股有限公司（以下分稱DIGITAL 公司、香港寶石公司）之成年負責人、經營管理人及暗黑幣、霹克幣之經營管理人間，有何共同經營收受存款業務之犯意聯絡、行為分擔，未盡提出證據及說服之責任，原判決亦僅就孟淑蓁二人之行為分擔部分予以認定及說明，關於犯意聯絡部分，則未置一詞，即逕為彼等有罪之判決，有違經驗法則、論理法則及刑事訴訟無罪推定原則，並有理由不備之違法。

（五）參酌銀行法第29條之1 之立法理由，該規定旨在杜絕吸金公司違法經營收受存款業務，大量吸收社會資金，導致國家經濟金融秩序遭受重大侵蝕，是評價存款對象是否達於該規定所稱「多數人」標準時，應參酌該立法目的，視其吸收存款之對象，是否已達到數量廣泛而具大眾性，致可影響國家經濟秩序之程度而定。綜觀告訴人多人之供述，本件告訴人大多為熟識之友人、昔日同事等，部分則經間接轉介認識，且本件孟淑蓁二人亦無積極招攬、吸金之行為，自與一般地下投資公司以老鼠會型態吸金，受引誘之投資人動輒數百人甚至數千人，且藉傳播媒體大肆宣揚，對國家整體金融秩序造成廣泛負面影響之情形有別。

（六）依銀行法第29條之1 規定所稱與本金顯不相當之利息，應參酌當時、當地之經濟，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會利率，較諸一般債務之利息，顯有特殊超額者，始足當之。且依民法規定，年利率百分之20以內之利息，法律上均認有請求權，既屬合法，自無本金與利息顯不相當之問題；另當舖業法亦明定業者收取之年利率最高為百分之30，再參以民間利息年利率亦在百分之24至36間。原判決執我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行平均存款利率僅百分之1.04為標準，認定上訴人等參與其附表一至四所示DT1010等各投資案之報酬率，均與本金顯不相當，而違反銀行法之規定，顯悖於上開銀行法規定之本旨。況本件暗黑幣投資案、霹克幣投資案，分別係以暗黑幣、霹克幣等虛擬貨幣為計算收益之單位，原判決則僅依各該投資案之文宣資料，認定各該投資案之年收益，然就攸關投資人獲利高低之該等虛擬貨幣之市值、漲跌幅若干等，均未說明，亦屬理由不備。

（七）銀行法第29條、第29條之1 等規定之違法吸金行為，須與投資人約定可取回本金，且投資者提供資金後，無須履行其他義務，即能獲取與本金顯不相當之紅利等。原判決就本件各投資案，均未認定孟淑蓁與投資人間有保證取回本金之約定，且部分投資案，投資人尚須進行遊戲或推薦他人加入，始可領取獎金，顯與上開規定不符。原判決認均違反該等規定，有適用法則不當之違法。

（八）原判決就其認定孟淑蓁對本件各投資案參與程度甚深一節之理由，未置一詞，且既已將之作為認定孟淑蓁共同參與本件違反銀行法犯行，應負共同正犯罪責之依據，卻又將之列為量刑審酌之事由，已違反禁止重複評價原則；又原判決以孟淑蓁二人否認犯罪之犯後態度，作為量刑審酌情狀之一，並以此為由加重其刑，顯未尊重上訴人自由陳述、辯明、辯護權，及證據調查聲請之合法行使，有違刑法第57條第10款規定之意旨，自屬當然違法。

（九）孟芬琴就原判決據以認定其參與本件犯行之為投資人代打遊戲賺取獎金、寄發贈品予投資人等客觀事實，始終承認，雖同時另有主張、辯解，然仍屬自白，乃原判決未依銀行法第125條之4 第2項規定減輕其刑，顯屬適用法則不當；又孟芬琴未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本次係因一時失慮致罹刑章，且始終承認上開客觀事實，然原判決以同案被告陳俊葆（業經原審判決確定）有此等情形而對其諭知緩刑，卻未對孟芬琴諭知緩刑，併有理由不備與理由矛盾之違法。

（十）原判決認定本件各投資案之主要發展在國外，孟淑蓁僅為引進臺灣之人，依一般經驗法則，臺灣小支線之下線款項，交至國外後，必再往上層轉予各該投資案之集團核心，殊無擅自瓜分之理，原判決關於犯罪所得沒收部分，顯違經驗法則。

二、楊依凡部分

（一）本件楊依凡除參加香港寶石投資案2 個單位，並曾受劉元芳委託協助其姊夫使用電腦，另於聚會時，應孟淑蓁之請，協助不諳電腦之投資人使用電腦，並將已完成申請之銀聯卡發給投資人或幫忙發送手機、平版電腦等贈品外，不曾介紹任何人參與投資，亦未擔任孟淑蓁之助理。原判決認定本件投資案部分投資人將投資現金透過楊依凡轉交予孟淑蓁等情，然就投資人於何時、地交付現金予楊依凡，及楊依凡如何轉交孟淑蓁等各節與認定所憑之證據，俱未詳加調查，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。其中，原判決認定其附表三所示香港寶石集團投資案之投資人劉元芳、葉虹讌、黃家鎏等多人，均將投資現金透過吳嘉盈轉交或直接交予楊依凡，再交付孟淑蓁等情，然吳嘉盈於警詢中已否認其情，另黃家鎏於警詢中亦供稱其受騙之款項，均係現場直接交予孟淑蓁，並未匯款等語，且依孟淑蓁之通訊對話軟體截圖所示，其臚列之上開投資案投資人匯款銀行、帳號等資料，劉元芳、吳嘉盈亦名列其中，足徵彼等二人投資款並非由楊依凡轉交，核均與上開認定不符，原判決顯有判決理由矛盾之違法。

（二）原判決認定楊依凡於本件香港寶石、霹克幣等投資案中，擔任孟淑蓁助理等情，然始終未能說明孟淑蓁與楊依凡間有關於擔任助手之相當代價關係，即逕為不利楊依凡之認定，與一般助手均獲有代價之經驗法則，已有違背。且原判決理由之敘述，先謂孟淑蓁非但多次舉辦說明會，招攬不特定多數人參加本件各項投資案，並負責收受投資款項、為會員註冊帳號、設定密碼及發放贈品等事宜，顯認投資案此等事項，均孟淑蓁所為；乃卻又另稱孟淑蓁除親自收受部分投資人款項外，並指派楊依凡為劉元芳及其下線KEY 單註冊、設立帳號密碼、發放贈品及銀聯卡云云，前後顯然矛盾。

（三）本件不法匯款帳戶所有人孟芬琴、陳俊葆均與孟淑蓁有親屬關係，獨楊依凡既未提供帳戶給孟淑蓁使用，亦與其無親屬關係。此為有利於楊依凡之證據，乃原判決未予採納，亦未說明不採之理由。

（四）原判決執楊依凡與黃家鎏105年4月8 日、同年月11日至13日之通訊對話內容，為不利於楊依凡之證據。然該對話並無任何楊依凡招攬投資、代收投資款之內容，且參以黃家鎏傳送之訊息內容並有「孟小姐，請妳幫我打單」等語，足見均與楊依凡無關。原判決徒憑部分對話內容，且未調查其實質意義，即率為不利楊依凡之認定，亦有證據調查職責未盡之違法。

（五）依孟淑蓁歷審審理中之供述，可證明楊依凡純為投資人，僅偶爾幫忙，未負責講解、推廣業務，未介入投資案擔任其助理，亦未招攬任何下線；投資人之投資款均自行匯予公司，未聞及有委託楊依凡轉交之事，當屬有利於楊依凡之證據，原判決未詳予審酌，逕為不利於楊依凡之判決，自屬理由不備。

肆、經查：

一、傳聞法則之設計，使傳聞證據須經當事人行使詰問權予以核實後，始得作為證據，其旨在保障當事人之反對詰問權。本諸當事人處分主義之精神，於當事人同意其作為證據時，原則上固無再藉由傳聞法則保障其反對詰問權之必要，然刑事訴訟法第159條之5明定於此情形，法院仍須介入，確認傳聞作為證據之適當性，以避免此等證據若存在重大瑕疵及取得之違法情事，率予使用，將影響實體真實之發現，或無由維持程序之公正。故法院關於適當性之審查，為除去具有重大瑕疵及違法事由之證據，自可就供述證據之任意性、證據取得有無違法、證明力是否顯然偏低等情形，予以斟酌。原判決就本案被告以外之人於調詢、警詢時所為審判外陳述，以業經上訴人等於原審表示同意，而採為認定之依據，已於理由說明係審酌該等傳聞證據作成時之狀況，同時亦查無違法不當或證明力過低之瑕疵後，始認有證據能力。經核並無不合。孟淑蓁二人上訴意旨執以指摘原判決理由不備、適用法則不當，容屬誤會。

二、原判決就其採為認定孟淑蓁二人本件犯行之各項證據，業於審判中依法踐行調查程序，並於理由內，就證據能力、所證明之待證事項及其證據取捨與得心證之理由，為必要說明，即足供瞭解各項證據於本案中，為供述證據或非供述證據之性質。上訴意旨未具體指摘原判決就執為認定依據之各項證據，於調查、審認及說明上，有如何欠缺或有何違法情形，徒泛以原審未逐一調查、審認及說明，指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。

三、共同正犯犯意之聯絡，並不限於事前已有協議，即僅於行為當時有明示之犯意聯絡，甚或以動作默示其意思之合致，亦無不可。原判決關於孟淑蓁就其附表一至四所示各投資案，如何基於與該等投資案經營管理人間之犯意聯絡，以DIGITAL 公司、香港寶石公司名義舉辦投資案說明會，於餐館、咖啡廳內，向不特定多數人推銷暗黑幣、霹克幣等投資案，並均約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金之方式，向不特定之多數人吸收資金，且提供其本人及家人多個帳戶供投資人匯款之用，收取投資款後，再利用地下匯兌方式，交予上開公司或經營管理人指派之人；孟芬琴就其中附表一、三、四所示之投資案，如何基於與孟淑蓁之犯意聯絡，擔任孟淑蓁助手，在上開說明會現場幫忙招呼、示範遊戲，並於投資人加入後，為彼等代打遊戲賺取獎金，或負責寄發贈品予投資人，並曾帶領霹克幣投資人前往廣東深圳地區開設帳戶，及提供其本人帳戶供投資人匯款使用等情，均於事實中認定明確。理由欄內，並分別引用孟淑蓁二人於警詢、偵查及原審審理中之供述、投資人林裕閎等多人之證言，就其認定所憑之依據及得心證之理由，為必要之論述；且說明孟淑蓁確已參與吸收原判決附表一至四所示投資人之分工，孟芬琴亦已與孟淑蓁共同實施該附表一、三、四部分向不特定多數人吸收資金之構成要件行為，堪認彼等與各投資案之經營管理人員，有犯意聯絡及行為分擔，而非僅單純投資人。原判決此部分事實、理由，同時亦已說明孟淑蓁二人對本件違反銀行法犯行，就彼等共犯之部分，確有犯罪之故意。孟淑蓁二人上訴意旨，置原判決此部分論述於不顧，猶指摘原判決違反經驗法則、論理法則及刑事訴訟無罪推定原則，並有理由不備之違法，要非適法之第三審上訴理由。

四、行為人認識與犯罪構成要件合致之客觀具體事實，而決心使其發生或容忍其發生之心理狀態，為刑法第13條規定之故意。至於行為人對具體事實已有認識，僅對於該事實在法律上之評價，認識錯誤，例如：將違法行為誤認為法律容許之合法行為，則屬違法性認識錯誤，對行為人之故意不生影響，依刑法第16條，原則上不阻卻責任。且此不僅適用於自然犯；即國家為貫徹其一定行政上目的所規定之法定犯，因法令公布後，即推定人人皆知悉，亦同其適用。孟淑蓁二人對性質上屬法定犯之本件違法經營收受存款業務之客觀行為，主觀上有故意，已如前述；至於彼等所為之客觀具體行為，係銀行法所處罰，違反第29條、第29條之1 等規定之行為一節，則屬該等行為違法性之範疇，孟淑蓁二人對此違法性有無認識，並不影響彼等就本件違反銀行法之行為具有故意之判斷。彼等上訴意旨指摘原判決就此未加說明，即認其二人有違反銀行法之犯罪故意，有證據調查職責未盡、理由不備等違法云云，誠屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

五、原判決認定孟淑蓁先後陸續參與之上開投資案，人數總計約89人，已近百人，吸收之金額更逾新臺幣（下同）5千5百萬元，其中孟芬琴參與之附表一、三、四部分，人數亦達約74人，吸收之資金亦逾4千萬元，自符合銀行法第29條之1所規定「多數人」之要件，且對社會經濟難謂無負面影響，因認其違反銀行法上開規定，尚無不合。孟淑蓁二人此部分上訴意旨，核係對原判決法律適用職權之適法行使，徒憑其主觀上之顯然見解，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

六、銀行法第29條之1 規定，明令不受銀行各種管制法令與監理措施約束之非銀行，概不得經營收受存款業務，旨在限制經營收受社會大眾存款者，必為合法組織登記之銀行，俾將之統一納入主管機關控管銀行之相關法令，例如中央銀行依中央銀行法第22條，視金融及經濟狀況所訂定之存款最高利率等，以保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序。觀諸本件各投資案，其用以招攬投資人之名義，並非投資於股票或其他具營利性質之行為，是本件與投資人約定之給付，性質上，即非股息等其他報酬，而屬利息，故原判決以本件投資案之年報酬率，DT1010部分高達190％ ，香港寶石部分亦高達240％ ；另暗黑幣投資案V1、V3、V9之平均年收益依序為180％、200％、300％ ；霹克幣投資案獲利年約60％，並執五大銀行1年期之平均存款利率1.04％ 為標準比較結果，本件各投資案上開報酬率高出甚多，因認其與本金顯不相當，核與上開規定之本旨，尚無違背。況縱採上訴意旨所舉民法規定之年利率20％、當舖業法規定之年利率30％、民間利息年利率24％至36％，為比較標準，本件各投資案之上開年利率，亦猶超出甚多，益徵原判決認係顯不相當之利率，並無違誤。又銀行法第125條之立法目的，在處罰達一定規模之違法吸收資金行為，是犯罪行為人藉約定或給付與本金顯不相當之報酬為手段，對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂。從而所約定或給付之報酬，是否與本金顯不相當，自應就吸收資金當時之情況加以判斷。至於事後是否依約給付報酬，及已給付之報酬，例如：股息之股票等，事後之價格漲跌，概屬犯罪既遂後所生之變動，且既無助亦無礙於資金之吸收，對犯罪之成立不生影響，自與報酬是否顯不相當之判斷無涉。原判決就本件暗黑幣、霹克幣等虛擬貨幣之投資案，依上訴人等吸收資金當時，所約定允予投資人之給付占原有投資數額之百分比計之，計算其報酬率，未併就該等虛擬貨幣事後之市值變動、漲跌加以考量，並無不合。孟淑蓁上訴意旨執以指摘原判決適用法規不當、理由不備等，亦均無足採。

七、銀行法第29條之1 規定意旨，係宣示向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，不論基於任何名目為之，均不得約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。至於返還所收受、吸收之本金，則屬當然，不待贅言，縱未特別形諸明文，亦不影響上開之規定之適用。質言之，向不特定人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之報酬，縱未明白約定應返還本金，仍屬依上開規定所擬制之「收受存款」。是原判決因本件各投資案所約定給付之報酬顯不相當，而認上訴人等違法上開規定，縱未論及關於本金之返還，亦無適用法規不當之違法可言。又本件DT1010投資案雖約定須自行或委請他人進行遊戲，始能領取約定報酬，然此遊戲之約定，自行或付費委請他人代打，皆可達成，核與領取報酬附有條件，且該條件是否成就尚具有不確定性之情形不同。況原判決關於投資案報酬是否與本金顯不相當之判斷，已將上開委請他人進行遊戲需支出之費用500 元，及推薦他人加入始得領取之獎金部分扣除。孟淑蓁二人上訴意旨執以主張此投資案非屬上開規定應論以收受存款之情形，而指摘原判決適用法規不當，顯有未合。

八、犯罪之手段、所生之損害及犯罪後態度，本屬刑法第57條所列科刑輕重之標準。原判決將孟淑蓁對本件各投資案參與甚深，及孟淑蓁、孟芬琴否認犯罪之犯後態度等，列為量刑審酌之事項，係依該規定審斟本案中，該當於上開規定各款所臚列輕重標準之具體事由，乃量刑所必須。又銀行法第125條之4 第2項前段減輕其刑之規定，行為人除須於偵查中自白外，並須自動繳交全部犯罪所得，始有適用。本件孟芬琴既未自動繳交犯罪所得，原判決未據以減輕其刑，亦屬當然。凡此，均屬法律已有明文之事項，孟淑蓁二人上訴意旨，猶徒憑其主觀上之見解，漫事指摘原判決違法，自難認係適法之第三審上訴理由。

九、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。本件陳俊葆所為，僅係違法經營收受存款業務之幫助犯，核與孟芬琴所為係共同正犯，二者罪責即顯有差異，孟芬琴上訴意旨徒憑其已承認有上開為投資人進行線上遊戲、協助寄送贈品等情，即主張已自白本件犯行，併以其無故意犯罪之前案紀錄等情，均與陳俊葆相同，指摘原判決依此標準，僅對陳俊葆諭知緩刑，未對其為緩刑之諭知，有理由矛盾之違法云云，顯無足取。

十、有罪判決關於時間之記載，主要在辨別犯罪之同一性，除有特殊情形外，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足。原判決就其附表三香港寶石集團投資案編號1、3至6 投資人劉元芳、黃家鎏等之投資款及其數額，或經由吳嘉盈轉交楊依凡，或交由楊依凡轉予孟淑蓁等情，業於該附表內逐一認定明確，並說明認定所憑之依據。至於各該投資人交付之確切時、地，皆無礙於本件楊依凡犯行同一性之判斷；楊依凡轉交予孟淑蓁之具體方式，尤屬無關乎其本件犯行有無認定之枝微末節，自無詳載之必要。又原判決此部分認定，雖經黃家鎏、吳嘉盈一度否認，然彼等已分別另於上開附表所列載之供述中，多次陳明無訛。楊依凡徒擷取其中有利於己之部分，指摘原判決事實認定與卷存事證不符，殊有未合。另楊依凡上訴意旨提出之孟淑蓁通訊軟體截圖所刊載之劉元芳、吳嘉盈匯款紀錄，核均非彼等投資之全額，自無從憑以認定彼等投資款，皆以𠥔款之方式交付，而另為有利於楊依凡之判斷。楊依凡上訴要旨，對原判決此等部分之指摘，俱與得上訴第三審之理由，不相適合。

十一、其餘上訴意旨，孟淑蓁、孟芬琴指摘原判決關於沒收之諭知違反經驗法則，楊依凡指摘原判決未認定其就本件犯行獲有任何報酬違反經驗法則、未酌採其與孟淑蓁間無任何親誼及孟淑蓁多次陳明其未介入本件投資案等對其有利之證據云云各節，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或僅執陳詞，重為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。從而，本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭