最高法院109年度台非字第28號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第28號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

陳世龍

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國104 年11月19日第一審確定判決（104 年度審訴字第688 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度毒偵字第1585號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1 項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1 項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。另併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時，最高法院106 年度台非字第63號判決可資參照。經查本件被告前因犯竊盜、施用毒品等罪，分別經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第627 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，以97年度訴字第695 號判處有期徒刑9 月確定，以97年度訴字第1078號判處有期徒刑11月確定，以97年度訴字第2061號判處有期徒刑8 月確定，以97年度易字第1951號判處應執行有期徒刑1年8 月確定，以97年度易字第1955號判處有期徒刑4 月確定，以及以97年度簡字第2930號判處有期徒刑3 月確定在案（下稱前案），上開前案各罪經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第2104號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年7 月確定，於民國（下同）102 年6 月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，原應於103 年11月28日假釋期滿，惟被告於假釋期滿前之103 年6 月28日晚上9 時、10時、11時及29日0 時許，另因共同犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，以及刑法第320 條第1 項之竊盜罪計4 罪，經臺灣高雄地方法院以104 年度審易字第226 號判決科處有期徒刑8 月、5 月、8 月、8 月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑1 年確定。嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計1 年5 月17日，有法務部104 年12月2 日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案所判處之有期徒刑，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於104 年5 月31日，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告前案於103 年11月28日保護管束期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢，因而認定被告所犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告所犯上述之罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。本件被告陳世龍前因犯如非常上訴書所載之前案，即竊盜及違反毒品危害防制條例等共10罪所處之有期徒刑，經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第2104號刑事裁定合併定其應執行刑為有期徒刑5 年7 月確定，由檢察官指揮自98年6 月16日起接續前案執行，於102 年6 月11日獲准縮短刑期假釋出獄，並付保護管束，原應於103 年11月28日縮刑期滿，惟被告於假釋期滿前之103 年6 月28日，因另犯加重竊盜等4 罪，經臺灣高雄地方法院以104 年度審易字第226 號刑事判決分別量處如非常上訴書所列載之有期徒刑，嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃依法撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計1 年5 月17日，有法務部104 年12月2 日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣臺南地方法院98年度聲字第2104號刑事裁定及臺灣高雄地方法院104 年度審易字第226 號刑事判決附卷可稽。茲被告所犯前案各罪經合併定應執行刑為有期徒刑5 年7 月，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於104 年5月31日，再犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。原審未及詳查，誤認被告前開假釋案件係於103 年11月28日假釋期滿未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告所犯上述2 罪均論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並就被告犯施用第二級毒品所處有期徒刑5 月，諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭