最高法院110年度台上字第2070號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2070號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官許祥珍

上訴人

即被告

吳育維

即被告

原審辯護人兼

選任辯護人

謝憲愷律師

選任辯護人

朱駿宏律師

選任辯護人

陳孟暄律師

被告

洪彥翔

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年10月14日第二審判決（109年度上訴字第1702號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第3277、3841號，108年度少連偵字第41號），提起上訴（吳育維部分，由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○及被告乙○○部分之科刑判決，依想像競合之例，從一重改判論處甲○○、乙○○犯如原判決附表（下稱附表）編號1至7 所示之3人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）7 罪刑（其中附表編號1 部分，係以一行為觸犯加重詐欺取財、參與犯罪組織罪、一般洗錢罪；附表編號2至7部分，均係以一行為觸犯加重詐欺取財、一般洗錢罪。甲○○為累犯，甲○○、乙○○各處如附表「罪名及宣告刑」所示之刑，其中附表編號 1部分，並宣告乙○○應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年），有期徒刑部分，甲○○應執行3年2 月，乙○○應執行5 年，並均為相關之沒收宣告。復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定甲○○、乙○○有原判決事實欄一所載，參與「舞王（微信代號為『可樂』）」所組之犯罪集團，乙○○擔任車手頭，甲○○則擔任乙○○所屬車手組之提款車手，負責提領人頭帳戶內款項之工作，並與王佑豪、少年陳○諺、林○安及其他所屬犯罪集團成員間，共同基於加重詐欺、一般洗錢之犯意聯絡，待如附表一編號1至7所示之被害人受騙匯款入人頭帳戶後，由乙○○將人頭帳戶之提款卡及密碼交付予甲○○，或由甲○○（如附表二編號1、6所示），或由甲○○交由同為該組之提款車手王佑豪（如附表二編號5 所示），或由甲○○交由同為該組之提款車手即少年陳○諺、林○安（如附表編號2至4所示，原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，對甲○○、乙○○加重其刑），分別於附表二所示時、地提領，再將款項交與乙○○上繳詐欺集團等犯行之得心證理由。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、檢察官及甲○○上訴意旨分述如下：

㈠檢察官上訴意旨略以：

⒈甲○○擔任車手提款金額將近新臺幣24萬元，雖有與部分被害人達成和解，亦僅支付部分賠償金，甚至有全未履行和解條件者，本件無論從行為之嚴重性及表現之危險性，均有對甲○○宣告刑前強制工作之必要。原審以甲○○係擔任下層車手工作，並僅從中收取一小部分報酬為由，認甲○○並無宣告刑前強制工作之必要，屬判決理由不備之違法。

⒉原判決主文欄第2 項係宣示：「乙○○、甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表宣告欄所示之『刑及沒收』。乙○○所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年，甲○○所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年貳月」，然附表編號1 之「罪名及宣告刑」欄，有記載「乙○○應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作參年之保安處分宣告」，而保安處分並非屬刑罰種類，原判決主文欄漏未宣示乙○○應於刑前強制工作部分，有判決主文與理由矛盾之違法等語。

㈡甲○○上訴意旨略以：

⒈甲○○於民國108年6月5 日因騎乘機車違規逆向行駛，遭警攔檢時，即主動同意配合員警搜索，將後車廂之人頭帳戶存摺、提款卡取出，並向員警自承擔任詐騙集團車手，員警始獲悉本件犯罪，警員在攔檢時主觀上對於甲○○之犯行毫無所悉，自應有刑法第62條自首減輕規定之適用，原審以員警嗣後將甲○○帶回派出所詢問，而認員警對於犯行有所懷疑，不僅倒果為因，更與甲○○之警詢陳述不符，原判決有不適用法則之違誤。

⒉本件確係因甲○○之指認，員警才能成功查緝並逮捕乙○○，應已符合證人保護法第14條第1 項之部分要件，在檢察官尚未詢問甲○○是否同意供出上游以前，甲○○即已配合警方協助查獲乙○○，原審僅以甲○○未取得檢察官之事前同意為由，不同意減刑，顯與比例原則相違，又原審對此犯後態度並未審酌，亦有不適用法則之違法。

⒊依實務案件中，犯罪行為人所犯之罪質與甲○○相同，罪數卻更多，甚至有達24罪之多，惡性較甲○○更為重大，且該等犯罪行為人，多未與被害人達成和解，甚至多數為累犯，然其所定之執行刑，均較甲○○更低，原審之量刑確屬過苛，顯與比例原則相違等語。

四、惟查：

㈠按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作；此為本院最近之一致見解。即關於是否宣告強制工作，宜由事實審法院視個案情節，斟酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對未來行為之期待性，考量是否屬嚴重職業性犯罪、或欠缺正確工作觀念、或無正常工作而習慣犯罪者，有強制其勞動，使其學習一技之長與正確謀生觀念之必要等相關因素，綜合判斷後為適法之裁量。原判決依憑調查所得證據，以甲○○為警查獲後，即無再參與該詐欺集團之犯罪，雖有詐欺前案，但為幫助詐欺犯罪而與本件不相同，而所實行之行為，為下層之車手組工作，並非前端施用詐術之人，也未與集團上層接觸，且僅收取一小部分報酬，其餘大部分犯罪所得仍須繳回集團，與獲有不法暴利之詐欺集團首腦，不能相提並論，其本案各罪所科處之刑罰經定應執行刑後，並非輕微，當與其犯行之處罰相當，若再予以宣告強制工作，毋寧過苛而不符合比例原則，而未諭知強制工作（見原判決第15頁）。已詳敘其理由，經核於法並無不合，難謂有判決理由不備之違法。

㈡刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容；保安處分則以行為人危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的。故保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，屬於主刑以外之附隨處分，與主刑有從屬、附隨之關係，被告所犯之各罪，如認有對其諭知附隨處分即保安處分之必要，依主從不可分原則，即應於裁判時附隨於各罪主刑之後宣告之，此觀刑事訴訟法第309條第6款「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，如諭知保安處分者，並應記載其處分及期間」、刑法第96條前段「保安處分於裁判時併宣告之」之規定。故強制工作之宣告乃附隨於行為人所犯之上開各罪，原判決於附表編號1 之「罪名及宣告刑」欄，關於乙○○部分於主刑之後併宣告強制工作，依上述之說明，並無違誤，而原判決於主文欄第2 項，係就乙○○所犯如附表所示之7 罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑，既係指該欄位之宣告內容，自包括主刑與附隨之強制工作，原判決主文欄第2 項僅就有期徒刑部分諭知其應執行刑，難認有檢察官上訴意旨所指判決主文與理由矛盾之違法。

㈢刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同。原審已依卷內資料說明，甲○○係騎乘機車，因違規逆向行駛為警攔檢，員警經其同意搜索，當場扣得附表三編號10至25所示之人頭帳戶存摺、提款卡等物，依當時客觀上存在之事證，而認甲○○涉及洗錢、詐欺等不法犯罪，乃未讓甲○○離去，而就其無正當理由持用他人金融帳戶，可能涉及刑事犯罪，並將其帶回至派出所進一步查證，員警已有確切之根據而得為合理之可疑，乃將甲○○列為犯罪嫌疑人偵查，核與自首之要件不符之旨（見原判決第10至11頁）。經核亦無不合，原判決並無判決不適用法則之違法。

㈣證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，此同法第14條第1 項定有明文。本案檢察官於偵查中，就甲○○所供出之部分與本案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，偵查卷內並無檢察官事前同意意旨之紀錄，或任何書面文件可資證明事前已經檢察官同意，核與上開減刑或免除其刑規定之要件未符，原判決未依證人保護法相關規定減刑，亦無判決不適用法則之違法情形存在。

㈤刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決依刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括甲○○之品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，犯罪後態度等一切情狀）而為量刑，並定甲○○應執行刑為有期徒刑3年2月之旨；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈥檢察官、甲○○上開上訴意旨所指各節，無非執其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑、保安處分裁量適法職權行使，及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至檢察官、甲○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認檢察官、甲○○之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華