最高法院110年度台上字第4216號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4216號

上訴人

趙尹晨

　　　　　　趙偲妤

　　　　　　葉博凱

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年1月12日第二審判決（109年度上訴字第1755號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第14059、21646、26733號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人趙尹晨、趙偲妤如原判決附表（下稱附表）二編號6、上訴人葉博凱如附表二編號6、8 部分之科刑判決，改判分別從一重論處趙尹晨、趙偲妤如附表二編號6所示之3人以上共同詐欺得利（下稱加重詐欺得利）各1 罪刑（均想像競合犯行使偽造準私文書罪）及諭知沒收，暨從一重論處葉博凱如附表二編號6、8所示之加重詐欺得利、3人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財；以上2罪均累犯）各1 罪刑（皆想像競合犯行使偽造準私文書罪）及諭知沒收（編號8 部分）；另維持第一審關於從一重論處趙尹晨、趙偲妤如附表一編號1 至5、8至11、13所示之加重詐欺取財各10罪刑（其中編號3均未遂）、編號7、12所示之加重詐欺得利各2 罪刑（皆想像競合犯行使偽造準私文書罪）及諭知沒收，暨從一重論處葉博凱如附表一編號1 至5、9至11、13所示之加重詐欺取財9罪刑（均累犯，其中編號3為未遂）及編號7、12所示之加重詐欺得利2罪刑（皆想像競合犯行使偽造準私文書罪）部分之判決，駁回趙尹晨、趙偲妤、葉博凱（下稱上訴人3 人）此部分各在第二審之上訴。並就上訴人3 人上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之各13罪刑，分別定其應執行有期徒刑2 年6月、1年10月、1年7月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。原判決已載敘趙尹晨向暱稱「阿浪」之成年人（下稱「阿浪」）取得他人遭竊之信用卡卡號、到期日及授權碼等資料後，提供予趙偲妤、葉博凱及同案被告廖冠誠（業經第一審判刑確定）在網路上輸入上開資料，偽造線上刷卡消費電磁紀錄之準私文書上傳，據以行使盜刷購買商品、服務等，其等復推由趙偲妤以盜刷住宿費之方式，投宿旅店躲避檢、警查緝，並代收彼此盜刷之包裹，上訴人3 人及廖冠誠就彼此間盜刷他人信用卡詐騙店家，主觀上當能預見，且各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他人之部分行為，以遂行犯罪之目的，足認上訴人3 人及廖冠誠與「阿浪」，就如附表二各編號所示犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，非僅為幫助犯等旨。所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無葉博凱上訴意旨所指證據調查職責未盡、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

四、刑之量定、酌定應執行之刑期，及是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明依葉博凱之累犯前科紀錄及犯罪情狀，何以就其所犯各罪均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並未違背司法院釋字第775 號解釋意旨所揭示牴觸比例、罪刑相當原則，亦不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。復敘明前揭撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係以上訴人3 人之責任為基礎，審酌其等刑法第57條各款所列情狀，而分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度，及其中附表編號3 部分依刑法第25條第2 項未遂犯規定減輕其刑後之法定刑度，暨刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量之事項，原判決未依該規定對葉博凱酌減其刑，亦無違法可言。

五、上訴人3 人上訴意旨皆置原判決之論敘於不顧，葉博凱徒謂：除附表二編號8 所示犯行外，均由趙尹晨、趙偲妤盜刷為主，伊僅代收盜刷所得包裹及同住，原審未詳查究明伊是否為幫助犯，且對伊依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違，又未適用刑法第59條酌減其刑，量刑過重，均屬違法；趙尹晨、趙偲妤則均謂：伊等已坦承犯行認錯，請從輕量刑，給予自新機會各等語。經核皆係憑持己見，對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決之枝節事項，執為指摘，或請求從輕量刑而無從審酌，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘