資料來源：司法院裁判書系統
最高法院110年度台非字第220號
最高法院刑事判決 110年度台非字第220號
- 上訴人
- 最高檢察署檢察總長
- 被告
- 曾文忠
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國109 年3 月31日第一審確定判決（108 年度訴字第372 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第3915、6406、6833號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於曾文忠部分撤銷。
曾文忠共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號14所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號16所示之物沒收。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100 年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。二、被告曾文忠前因毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第506 號裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定，發監執行後，於民國106 年1 月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為106 年8 月19日。然被告於假釋期間之106 年7 月18日及同月27日，因故意再犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣高等法院高雄分院以108 年度上訴字第171 號判處有期徒刑7 年7 月（2 罪），定應執行刑為有期徒刑8 年2 月，於108 年8 月7 日判決確定。復經法務部於108 年11月13日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由臺灣高雄地方檢察署將被告發監執行殘刑，有被告前案紀錄表、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於108 年3 月13日因犯販賣第一級毒品罪案件，經臺灣橋頭地方法院以108 年度訴字第372 號判決，認被告前揭毒品、竊盜等案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5 年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。四、爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第47條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，如其為二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第79條第1 項、第79條之1 第1 項、第3 項之規定自明。被告曾文忠前因犯毒品、竊盜等罪案件，分別經法院判刑確定，嗣經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第506 號裁定應執行刑為有期徒刑6 年2 月確定（下稱甲案），發監執行後，於民國106 年1 月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為106 年8 月19日。然被告分別於假釋並付保護管束期間之106 年7 月18日及同月27日，因故意再犯違反毒品危害防制條例2 罪，經臺灣高等法院高雄分院以108 年度上訴字第171 號判處有期徒刑7 年7 月（共2 罪），並定應執行刑為有期徒刑8 年2 月，於108 年8 月7 日判決確定（下稱乙案）。法務部乃依法於108 年11月13日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷被告甲案之假釋，由臺灣高雄地方檢察署將被告發監執行殘刑，有被告前案紀錄表、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐，故被告所犯甲案所處之徒刑尚未執行完畢。本件被告於108 年3月13日因犯販賣第一級毒品罪案件，經臺灣橋頭地方法院以108 年度訴字第372 號審理（下稱丙案），因被告所犯之甲案業經撤銷假釋，該案原所定應執行之刑，既尚未執行完畢，而仍應執行殘刑，依照前開說明，本件被告所犯丙案並不構成累犯。原審未察，遽認被告前揭甲案假釋期滿未經撤銷，該案所定之應執行刑以已執行完畢論，而於丙案認定被告符合累犯之要件，並於判決內說明除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑部分加重其刑，因而適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、同條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，論被告以共同販賣第一級毒品罪，並依累犯規定加重其刑後，再依刑法第59條規定酌減其刑量處有期徒刑7 年7 月，則原判決關於累犯部分自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示之刑，並諭知如同原判決所宣告之沒收及沒收銷燬，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款但書，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、同條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪科刑法條： 修正前毒品危害防制條例第4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前5 項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬──────────┬───┬───┬───────────┐ │編號│扣押物 │數量 │所有人│搜索地點 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┼───┼───────────┤ │1 │海洛因（毛重分別為4 │3 包 │李育儒│高雄市○○區○○○路00│ │ │公克、3.9 公克、2.2 │ │尤玟淩│00號7 樓之1 │ │ │公克，驗餘淨重9.39公│ │ │ │ │ │克，空包裝總重0.94公│ │ │ │ │ │克） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┼───┤ │ │2 │IPHONE廠牌行動電話（│1 台 │尤玟淩│ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │0 、內含門號00000000│ │ │ │ │ │00號SIM卡1 張） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │3 │不明藥丸（經檢驗含曲│半顆 │ │ │ │ │唑酮） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │4 │ASUS廠牌平板電腦（IM│1 台 │ │ │ │ │EI：000000000000000 │ │ │ │ │ │、內含門號0000000000│ │ │ │ │ │號SIM 卡1 張） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │5 │ASUS廠牌平板電腦（IM│1 台 │ │ │ │ │EI：000000000000000 │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┼───┤ │ │6 │吸管勺 │1 支 │李育儒│ │ ├──┼──────────┼───┤尤玟淩│ │ │7 │注射針筒 │1 支 │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │8 │空夾鏈袋 │2 袋 │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │9 │電子磅秤 │1 台 │ │ │ ├──┼──────────┼───┼───┤ │ │10 │IPHONE廠牌行動電話（│1 支 │李育儒│ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │0 、內含門號00000000│ │ │ │ │ │00號SIM 卡1 張） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │11 │SAMSUNG 廠牌行動電話│1 支 │ │ │ │ │（IMEI：000000000000│ │ │ │ │ │000 、內含門號000000│ │ │ │ │ │0000 號SIM 卡1 張） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │12 │IPAD平板電腦（IMEI：│1 台 │ │ │ │ │000000000000000 ） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │13 │現金180,800元 │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┼───┼───────────┤ │14 │海洛因（毛重分別為0.│3 包 │曾文忠│高雄市○○區○○○路00│ │ │28公克、0.66公克、1.│ │ │00號3 樓之1 │ │ │02公克，驗餘淨重1.28│ │ │ │ │ │公克，空包裝總重0.84│ │ │ │ │ │公克） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │15 │電子磅秤 │1 個 │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │16 │SAMSUNG 廠牌白色行動│1 支 │ │ │ │ │電話（IMEI：00000000│ │ │ │ │ │0000000 、含門號0000│ │ │ │ │ │000000號SIM卡1 張） │ │ │ │ ├──┼──────────┼───┤ │ │ │17 │SAMSUNG 廠牌黑色行動│1 支 │ │ │ │ │電話（IMEI：00000000│ │ │ │ │ │0000000） │ │ │ │ └──┴──────────┴───┴───┴───────────┘