最高法院110年度台上字第4681號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4681號

上訴人

柯昭良

選任辯護人

江明軒律師

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3 月31日第二審判決（110年度上訴字第41號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署86年度偵字第22155 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判從一重仍論上訴人柯昭良以偽造有價證券罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，處有期徒刑1 年10月及諭知沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及如何審酌量刑之理由。

三、按類推適用，係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用。惟憲法第7 條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院釋字第682 號、第750號、第768號及第788 號等解釋參照）。倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地。刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告，係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為要件，其立法規範目的，是在被告前雖曾受有期徒刑以上之罪刑宣告，惟因已接受國家刑罰權之制裁完畢，或經總統行政權介入而捨棄刑事追訴處罰時，經事實審法院斟酌其個案一切犯罪情狀，認以暫不執行為適當，而暫緩其宣告刑（即2 年以下有期徒刑、拘役或罰金）之執行，以促自新，並濟短期自由刑之流弊。而刑法第84條所定之行刑權時效，是指有罪之科刑判決確定後，由於法定期間之經過，未執行其刑罰者，對其刑罰執行權歸於消滅之制度，以對於永續存在之一定狀態加以尊重，藉以維持社會秩序。故行刑權時效完成，並無消滅刑罰宣告之效力，更不能視為已經執行刑罰，僅對之不得再執行刑罰而已。此與刑法第74條第1項第2款所稱宣告刑執行完畢或赦免者，並不相同。觀諸上開法文明定為「執行完畢」、「赦免」，而不採舊刑法第90條第2 款所使用之「免除」及部分外國立法例所規定之「其（有期徒刑）執行之免除」（如日本刑法第25條第1項第2款規定）等用語，是現行刑法第74條第1項第2款規定，顯係排除行刑權因時效完成而消滅之情形，難認係立法之疏漏。尤以行刑權時效之完成，倘因受刑人逃匿而通緝或執行期間脫逃未能繼續執行達一定期間者（刑法第85條第1項第2款、第2項、第3項規定參照），顯有可受歸責之事由，與被告已接受有期徒刑之執行完畢或經赦免之情形，迥然有別，立法者因而不特別將行刑權因時效完成而消滅者，納入刑法第74條第1 項緩刑要件之列，其差別待遇尚無顯不合理之處，並不違反平等原則，自不得擅將行刑權時效消滅後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，類推適用於刑法第74條第1項第2款之緩刑規定。

四、原判決已敘明：上訴人前於民國87年間因贓物案件，經臺灣新北地方法院以87年度易緝字第29號判決宣處有期徒刑2 月確定，惟因上訴人遭通緝迄未執行，該確定判決之行刑權時效業已於93年6 月23日完成，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，則上訴人前既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，復因行刑權時效完成致未受執行，即與刑法第74條規定緩刑之要件不符，無從為緩刑之宣告等旨，依上揭說明，自不符合刑法第74條第1項第2款之緩刑宣告要件，原審未諭知緩刑，經核於法並無不合。並無上訴意旨所指判決違背法令之情形存在。

五、本件應認上訴人關於偽造有價證券部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人另想像競合犯修正前刑法第320 條第1項之竊盜罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款規定不得上訴於第三審法院之罪，又無同條項但書所示情形，上開偽造有價證券重罪之上訴既不合法，應予駁回，則此項竊盜輕罪自無從併予實體審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘