最高法院110年度台上字第5909號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　110年度台上字第5909號

上訴人

宋展恩

上訴人

彭志中

上一人選任辯護人

林群哲律師

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月25日第二審判決（109 年度上訴字第4253號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第2743、3913、11671號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人宋展恩、彭志中有如原判決犯罪事實欄（下稱事實）所載，宋展恩自民國107 年11月間起，負責提供機房（即由組織成員袁正浩出面承租之桃園市○○區○○○街00號房屋，下稱本案機房）、設備、話術等資源，發起本案犯罪組織，彭志中則經組織成員林永星召募，於107 年12月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入本案機房擔任第二線（兼第三線）機手，其再於107 年12月間召募詹文進加入本案犯罪組織，在本案機房擔任第二線機手。上訴人等與林永星、謝立澄、張武一、袁正浩、游家丞、詹文進、武永宏、林彬鴻、陳家興、李妮娜、李昇翰、鄭宇良等組織成員，共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財（下加重詐欺取財）之犯意聯絡，於108年1月1日起至同年月9日晚間，在本案機房內，以事實一所示下載APP程式、以Skype或WhatsApp等程式冒稱係中華人民共和國之大使館人員、大陸地區公安局人員，與被害人通話之方式，著手詐欺在加拿大之臺灣地區人民趙先平、李芳圓及大陸地區人民龔奕凡、侯高嵐、楊駿飛、劉靜璇、王馨、孫玉潔，然均未得逞之犯行8 次（上訴人等首次加重詐欺取財未遂犯行，宋展恩同時犯發起犯罪組織罪，彭志中同時犯參與犯罪組織罪），因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，就宋展恩部分改判：首次部分，仍依想像競合之例，從一重論宋展恩以發起犯罪組織罪，量處有期徒刑1年7月，另犯加重詐欺取財未遂7罪，均量處有期徒刑8月，共計8罪定應執行有期徒刑2年2 月；並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，扣案如原判決附表所示之物均沒收。就彭志中部分改判：首次部分，仍依想像競合之例，從一重論彭志中以加重詐欺取財未遂罪，量處有期徒刑7 月，另犯加重詐欺取財未遂7罪，均量處有期徒刑6月，並就上開量處有期徒刑6月之7罪，定應執行有期徒刑7 月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

(一)宋展恩上訴意旨略以：伊於上訴原審時僅供承有參與本案犯罪組織，且伊前已供稱：伊係接受「龍哥」指示加入本案機房，設備、資金都是「龍哥」所出，伊並非本案犯罪組織之發起人。且伊於107 年12月底因斷腳，行動不便又與林永星吵架，就有跟「龍哥」表示伊不管了，嗣由林永星召開相關會議，讓大家知道伊不再參與本案機房運作，且伊於108年1月1 日後即未出現在本案機房。是伊就其他組織成員所為本案後續7 次犯行，並無犯意聯絡及行為分擔，原審認定事實與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法。縱認伊有本案犯行，惟伊係誤交損友「龍哥」，犯後已坦承犯行，態度良好，且伊各次詐欺取財犯行均為未遂，被害人並無受到任何損害，犯罪情節尚屬輕微。原審判處伊犯8 罪，並定應執行有期徒刑2年2月，有違比例與平等原則等語。

(二)彭志中上訴意旨略以：原判決漏未依組織犯罪防制條例第 8條第1 項後段規定，就伊自白參與犯罪組織部分減輕其刑，顯有違法。再第一審就伊所犯8罪，定應執行有期徒刑1年，原審判決結果，伊須入監執行有期徒刑7 月，及得易服社會勞動之有期徒刑7月，合計為1年2 月，較第一審判決為重，有違上訴不利益變更禁止原則。又伊前所受有期徒刑以上刑之宣告距本案行為期間已逾5 年，且伊左眼失明，領有身心障礙證明，非身心健全之人，謀生不易，亦符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，原審就與伊刑度相同之張武一予以緩刑之宣告，卻未予伊緩刑，有失公允等語。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，量刑亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，除有合於該條第1項第1、2 款之客觀條件外，尚須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；又是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決已說明：依憑上訴人等之部分供述及宋展恩於原審認罪之陳述（原審卷二第60、61頁）、共犯林永星等人、被害人李芳圓、趙先平之證述、卷內其他相關之供述及非供述證據（見原判決第7至8頁），認定上訴人等有事實所示之發起（或參與）犯罪組織及加重詐欺取財未遂等犯行。並就宋展恩部分說明：宋展恩於認罪所謂「是接受龍哥指示，由其出資命其找人成立本案機房」等語，無非主張其資金來源另有其人，仍無解於其發起犯罪組織罪之成立（見原判決第10頁）。而第一審判決已就宋展恩所辯已脫離本案機房等語，依據卷內資料詳述，無從認定其主觀上有放棄本案後續犯行之佐證而不可採之理由（見第一審判決第13至15頁），且宋展恩既於原審審理時坦承其有本案犯行，由原審以其業就全部犯行為認罪之陳述，第一審於量刑時未審酌而改判較第一審為輕之刑度（見原判決第20至21頁），卻於提起第三審上訴，在法律審之本院又否認其有本案犯行，而單純為事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。原判決復以上訴人等之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事由，暨各項定應執行刑因素，分別就宋展恩、彭志中各所犯8罪，分別量處如原判決主文第2項、第3 項所示罪刑暨應執行刑，宋展恩部分另諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年。彭志中部分敘明：想像競合所犯之數罪，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子，並於量刑時審酌彭志中自白參與犯罪組織之犯後態度（見原判決第15至16、22頁），並無違法。核原判決之採證認事尚與相關證據法則無違，量刑亦無顯然違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當等量刑原則或濫用裁量權之情形。而原判決未對彭志中為緩刑宣告，雖未說明不予宣告緩刑之理由，惟依刑事訴訟法第310條第5款之規定，亦不得指為違法。又原判決係以第一審判決違反刑法第50條第1項但書第3款之規定，將彭志中所犯得易服社會勞動與不得易科罰金之罪合併定應執行刑而予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用。上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華