最高法院111年度台上字第2636號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2636號

上訴人

李明修

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月27日第二審判決（110 年度上訴字第1685號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第14545、20765號、109 年度毒偵字第2440、3741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人李明修有如原判決事實欄（下稱事實欄）一（一）至（三）、（五）所載販賣甲基安非他命、意圖販賣而持有甲基安非他命各犯行之事證明確，因而就：⑴事實欄一（一）至（三）部分，維持第一審就該等部分均論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑（共 3罪刑），及諭知相關沒收（銷燬）、追徵之判決，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴；⑵事實欄一（五）部分，則撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論處上訴人犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收（銷燬）。均已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人所犯前案係施用毒品案件，與本案所犯販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品罪，其罪質及犯罪類型均不相同，難認上訴人於本案有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。原判決竟對上訴人本案犯行均依刑法第47條第1 項之累犯規定加重其刑，違反司法院釋字第775 號解釋意旨，而有適用法則不當之違誤。

(二)上訴人於偵查及審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，且所販賣之甲基安非他命量少價微，純粹是吸毒朋友間互通有無，對社會造成之危害相對較低，倘入獄將造成家庭成員失所依靠，將來出獄後亦難謀生計，而顯可憫恕，依此客觀情狀，倘科以法定最低本刑，猶嫌過重，而有情輕法重之情。原判決未審酌上情，依刑法第57條、第59條規定酌減其刑，復未說明不適用之理由，遽定應執行有期徒刑5年8月，其量刑過重，且有不適用法則及理由不備之違誤。

三、惟查：

(一)刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。本件原判決理由內已敘明：上訴人前因：⑴施用毒品、販賣毒品、違反藥事法等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100年度聲字第2587號裁定應執行有期徒刑6年7月確定；⑵施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第975號判決判處有期徒刑6月確定。上揭⑴、⑵案件接續執行，於105年4月7 日假釋出監，所餘刑期交付保護管束。⑶施用毒品案件，經新北地院以107 年度簡字第2362號判決判處有期徒刑5月，經同院以107年度簡上字第614 號判決上訴駁回確定。嗣與前開⑴、⑵所示案件撤銷假釋之殘刑接續執行，於108 年12月12日縮刑期滿執行完畢（下稱前案）。上訴人於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件事實欄一（一）至（三）、（五）所示有期徒刑以上之罪，均構成累犯，審酌前案為販賣毒品等與毒品相關案件，與本案上開罪質相同或類似，且其受前案執行完畢後，僅數月即再犯本案之罪，顯未能從前案執行中獲得警惕，堪認對於刑罰之反應力薄弱。因認除法定本刑為無期徒刑部分外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等旨（見原判決第8至9頁）。已說明依累犯規定裁量加重其刑之理由，核尚無違反罪刑相當原則之可言。上訴意旨（一）指其所犯前案為施用毒品之罪，本案難認有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情云云，或與卷內訴訟資料不相適合，或係就原判決已明白說明之事項，依憑己見而為爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。本件原判決就上訴人於原審主張適用刑法第59條規定乙節，業於理由內說明：上訴人明知毒品惡害及對社會之風險，為獲取私利，販賣甲基安非他命達3次、對象2人，且意圖販賣而持有甲基安非他命之數量甚鉅，對社會秩序危害非輕，依其犯罪情節、手段、動機與目的等，殊無足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之情，且其本案犯行業均依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑下限已分別降為有期徒刑3年 6月、2年6月，而無情輕法重之情，因認均無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地等旨（見原判決第10至11、12頁）。核此乃原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不備之情形，自不容任意指為違法。上訴意旨（二）泛指其販賣之甲基安非他命量少價微，犯後坦承犯行及其家庭狀況等情，主張原判決未依上開規定減輕其刑而有審酌未盡之違誤云云，係就原審量刑職權之合法行使及已明白說明之事項，任指為違法，難認是合法之上訴第三審理由。

(三)關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。本件原審就上訴人前揭各犯行，業於審判期日就科刑相關審酌事項依法提示調查，並依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍為辯論（見原審卷第349至350頁）。就就事實欄一（一）至（三）部分，其理由復以載敘：第一審以行為人之責任為基礎，審酌上訴人漠視法律禁止毒品流通規定而使毒品流通，不僅戕害國民健康，亦危害社會治安，販毒3 次，雖販賣重量不高，然扣案如原判決附表一編號3 所示之甲基安非他命數量非低，犯罪情節難認輕微，暨其犯後態度尚稱良好，及智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年10月、4年8 月。第一審判決已審酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情事，足見其刑之量定亦稱允當。因而駁回上訴人關於該等部分指摘第一審量刑過重之上訴。就事實欄一（五）部分，則在上開處斷刑之範圍內，載敘：審酌上訴人意圖販賣而持有甲基安非他命，合計淨重92.185公克（純質淨重65.2393 公克），數量非低，對於國民身體健康及社會治安之危害程度甚鉅，兼衡其犯罪動機、手段、持有毒品期間、自陳○○畢業之智識程度、從事○○○○工作之生活狀況，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，並與上訴駁回（即事實欄一（一）至（三））部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑5年8月等旨（見原判決第11至13頁）。核已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度及處斷刑之外部性界限，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限或違反內部性界限之違法。且上訴人所犯不得易科罰金各罪，所處最長期為有期徒刑4年8月，宣告刑總和為有期徒刑14年9月。原審定應執行刑為有期徒刑5年8月，已減去9年 1月。既未逾越數罪併罰之外部性界限，復已給予相當之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，亦與所適用法規目的之內部性界限無違。上訴意旨（二）泛指原審量處之宣告刑及所定執行刑過重云云，係就原審量刑職權之合法行使及已明白說明之事項，徒憑己見而為指摘，同難認是適法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，棄置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人關於事實欄一（一）至（三）、（五）部分之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人所犯事實欄一（四）部分，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪刑（尚想像競合犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪），依刑事訴訟法第376條第1項第1 款前段規定，不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分之上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。又本件上開得上訴部分之上訴為不合法，本院應從程序上駁回其上訴，上訴人請求審酌刑法第57條、第59條規定酌減其刑，自非本院所得審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純